法学硕士学位论文开题报告

法学硕士学位论文开题报告

学位论文开题报告论文题目: 报 告 人: 申请学位: 所在学院: 学科专业: 指导教师: 报告时间: 民事执行检察监督制度研究 8888 硕士 法学院 诉讼法学 8888 2009 年 5 月888888 大学研究生部制表 论文选题的理由或意义:民事执行是民事诉讼的最后阶段,是生效的民事法律判决、裁定得以实现的重要保证,是 民事审判活动实现社会价值的最后一道关卡,直接关系到司法的公正和权威。它的正确执行与 否直接关系当事人民事权利的保证,离开正确的执行,诉讼将失去它的现实意义。

而近年来,人民法院在民事案件的执行中存在的“执行难”、“执行乱”问题日益凸显,严 重困挠着法院执行工作的开展,既损害了当事人的合法利益,也损害了司法公正以及司法的公 信力。这样的现实使得民事执行改革一直是司法改革的重点,但目前在民事执行活动的法律监 督问题上,法院同检察机关的改革措施并没有很好的统一起来。从法院一方来看,现有的执行 监督机制虽然能起到一定的监督作用,但这种主要来自法院系统自身对执行程序的内部监督机 制极不健全,不能充分发挥监督的作用和真正实现监督的目的, 其缺陷性也在实践中逐渐显 现;而来自法院外部的立法机关的监督、社会监督等也仅流于形式,“执行难”“执行乱”这 、 一社会问题始终得不到很好的解决,要更好的维护司法的公正与法律的权威,一种来自外在的 专业的、常规性的法律监督机制的参与是必不可少的。我国现行《民事诉讼法》中并没有民事 执行检察监督的明确规定,审判监督一章中也没有考虑执行监督问题。目前在如何进行执行监 督的问题上有各种观点,越来越多的学者和实务工作者在理论研究和实践的探索中也已充分认 识到应建立人民检察院在民事执行活动中的监督制度的重要性。

我国《宪法》第 129 条规定,人民检察院是国家的法律监督机关。《民事诉讼法》第 14 条规定了人民检察院对民事审判活动实行法律监督。由此看出,我国检察机关担有法律赋予的 对人民法院民事审判活动进行法律监督的职责。然而由于诸多因素影响,我国检察机关未能对 民事执行活动进行适度而有力的监督,在民事“执行难”“执行乱”这一社会问题始终得不到 、 很好解决的情形下,我国检察机关作为专门的法律监督机关在民事执行这一法律活动中缺位是 应该得到反思的。为此,笔者以民事执行检察监督制度研究为硕士学位论文选题,以支持我国 民事执行程序应建立检查监督制度研究为切入点,通过对我国民事执行程序中存在的问题进行 分析,论证检察机关作为专门的法律监督机关在民事执行活动中应该担负起检察监督职责的必 要性与可行性,并为建立这一项制度提出一些构想。注:可用 A4 纸加附页 国内外关于该课题的研究现状及趋势: 国外研究现状 国外研究现状法国是规定民事诉讼检察监督比较早的国家,法国的检察机关在执行程序中的职权比较特 殊。

法国在 1991 年 7 月 9 日颁布的新民事执行程序法中赋予了共和国检察官有保障判决与其 他执行根据得到执行的使命,检察官有命令其管辖区内的所有执行员给予协助的权力 ,在持有 具有执行力的执行根据的执行员进行各种尝试均无结果的情况下,共和国检察官可以收集有关 债务人的情况。因此,法国的立法当局将收集债务人情报规定为检察官管辖事项,并由承担监督 执行义务的检察官负责具体实施。(参见[法]让·文森、雅克·普雷沃著,罗结珍译:《法国 民事执行程序法要义———强制执行途径与分配程序》[M],中国法制出版社 2002 年版。张卫 平、陈刚:《 法国民事诉讼法导论》[M], 中国政法大学出版社 1997 年版) 俄罗斯的民事诉讼法中也明确规定检察机关除了对法院的民事判决、裁定和决定有权以抗 诉的方式进行监督外,还规定法院执行民事判决的活动享有监督权。(参见张西安、程丽庄译: 《俄罗斯联邦民事诉讼法·执行程序法》[M],中国法制出版社 2002 年版。)国内研究现状我国现行民事诉讼法确立了人民检察院对民事审判活动实行法律监督的原则,但未就民事 执行的检察监督作出明确规定,因此长期以来围绕民事执行检察监督的争论不绝于耳,目前理 论界存有以下主张: 一是“全面监督说”(检察院系统主流观点)主张对民事执行行为实行检察监督。该观点 认为: 检察机关对于民事诉讼应当实行全方位监督。人民检察院对民事审判活动有权进行监 督是我国民事诉讼法的一项基本原则,其范围应该涵盖民事诉讼的全过程。检察院的监督范围 应包括从诉前到裁判后, 包括对当事人不行使诉权的处分行为是否得当进行监督, 审理过程 中对法院是否遵守程序规范, 审判人员是否枉法裁判实行监督, 裁判后对执行人员在执行中 有无违法行为进行监督等等。

二是“有限监督说”:(法院系统主流观点)否认检察院对民事执行进行监督的权力。该 观点认为, 检察机关对民事诉讼不能进行全面监督。具体又有以下几种观点,第一种观点认为, 法院作出的所有生效判决和裁定,只要符合法律规定的抗诉条件,检察机关都可以提出抗诉。第 二种观点认为,检察机关可以提出抗诉的裁判只限于法院在审判程序中作出的某些裁判,不包 括执行程序中的裁判,并且还必须满足“事后监督”的要求。第三种观点则认为,根据现行法律 的规定,检察机关的抗诉范围应当受到时间和程序的双重限制,不但对审判程序中的财产保全 和先予执行等裁定不能抗诉,而且对于不能按照审判监督程序予以解决或者不宜适用审判监督 程序予以纠正的裁判,都不能进行抗诉。

(参见李浩:《民事诉讼检察监督若干问题探讨》载《 中国法学》1999(3)。江伟、李浩: 《民事诉讼检察监督若干问题探讨》,载《人民检察》1995(5)。) 最高人民检察院孙加瑞依据相关文件指出:把执行活动作为民事审判活动的一部分,由检 察机关实行法律监督,是我国司法界长期形成的共识。曾发表文章论述建立民事执行检察监督 制度首先要解决的是检察监督立法问题,监督方式上首次提出现场监督的方式。孙加瑞博士在 《关于民事执行检察监督的质疑与回答》回答完质疑后,随即发表了《检察机关实施民事执行 监督之程序设计》一文,在文中提出了七种在实践中可以考虑的监督方式:抗诉、检察建议、 监督意见、纠正违法通知书、暂缓执行建议、现场监督和其它相关方式.(参见孙加瑞:《关于 民事执行检察监督的质疑与回答》,《检察日报》2007 年 9 月 6 日、7 日。孙加瑞:《检察机 关实施民事执行监督之程序设计》[J]载《人民检察》,2007 年第 13 期。) 汤维建教授曾发表文章就民事检察监督的范围进行论述,(参见汤维建:《我国民事检察 监督模式的定位及完善》[J]载《国家检察官学院学报》2007 年 2 月第 15 卷第 1 期。汤维建: “检察机关应有权对民事执行程序进行法律监督” 载《检察日报》2002 年 7 月 1 日。汤维建: 《民事检察监督范围若干问题浅议》[J]载《现代法学》2004 年第 1 期。汤维建、温军: 《检察 机关在民事诉讼中法律地位研究》 [J]载 《武汉大学学报 (哲学社会科学版) 2005 年第 2 期。

》 ) 在国内,专家与学者们除了著书立说阐述各自观点以外,还通过理论研讨与实践经验的交 流来加强对民事执行检察监督的重视,如 2008 年 12 月 3 日, 由河南省人民检察院和中国人 民大学民商法研究中心联合主办、郑州市人民检察院承办的第二届检察官与学者对话暨 2008 中原民事行政检察论坛在河南省郑州市召开。与会专家学者一致认为——民事执行的检察监督 直接关系当事人切身利益,直接影响司法公正和司法权威,因此应当尽快把民事执行检察监督 列入《民事诉讼法》修订的内容中。论坛还形成了《民事执行检察监督的立法建议书》,并于 会后递交全国人大常委会。围绕“民事执行检察监督”主题,与会代表就民事执行检察监督的 法理基础、必要性与可行性、监督范围与方式、具体程序设计等专题进行了深入研讨。注:可用 A4 纸加附页 研究目标、研究内容和拟解决的关键问题:研究目标 本论文以民事执行检察监督制度为研究对象,通过对我国民事执行程序中存在的问题进行 分析,论证检察机关作为专门的法律监督机关在民事执行活动中应该担负起检察监督职责的必 要性与可行性,并为建立这一项制度提出一些构想。研究内容 本论文将从支持我国民事执行程序应建立民事检察监督制度的视角为研究出发点,具体内 容设计上主要拟定为: 一、我国民事执行与民事执行监督现状 (一) 民事执行现状 (二) 民事执行监督现状 二、我国民事执行检察监督的理论争执 三、建立民事执行检察监督制度的必要性与可行性论证 (一)必要性 (二)可行性 四、民事执行检察监督制度的设想 (一)民事执行检察监督制度的原则 (二)民事执行检察监督的范围 (三)民事执行检察监督的方法 (四)民事执行检察监督的程序拟解决的关键问题民事执行改革一直是司法改革的重点,但目前在民事执行活动的法律监督问题上,法院同 检察机关的改革措施并没有很好的统一起来,笔者将从支持我国民事执行活动应建立检察监督 制度为切入点,通过理论分析论证提出相关制度设计来弥补我国现行立法与实践的不足。 拟采取的研究方法、研究手段、技术路线、实验方案及可行性分析:研究方法 文献资料法 实践调研法 分析法学方法研究手段 文献资料与实践调研论证相结合,技术路线 文献资料的的收集 总结归纳相关调研信息实验方案及 实验方案及可行性分析1)理论与实务界已经对检察机关参与民事诉讼程序作了相关探索,这些研究成果为我国 正在进行的司法改革提供了新的理论视角和制度参照,也给本人探索检察机关参与民事执行程 序的制度研究提供了很大的帮助和指导。

2)在物质条件方面,学校的校园网、图书馆、系部藏书等将为本研究提供了必要的设备 和条件。

3)通过有关司法部门的实践调研把握第一手资料,在此基础上进行的分析与研究将为本 研究提供现实基础。

4)导师刘教授的悉心指导、各位老师的耐心赐教、同学们的无私帮助以及自己的努力能 够保证论文的如期完成。 本题目的创新之处和可预期的创造性成果:本题目的创新之处在于:笔者将从支持我国民事执行活动应建立检察监督制度为切入 点,通过理论分析论证提出相关制度设计来弥补我国现行立法与实践的不足。

本课题研究过程中,拟在中文期刊上发表相关论文 1-2 篇.论文工作量、年度研究计划、可能遇到的困难和问题及相应的解决办法:预期整个研究为期一年,共分为四个阶段 第一阶段(2009 年 3 月-2009 年 5 月) ,与导师联系确定研究方向和论文选题,查阅文献 资料并进行可行性分析,准备开题报告,撰写论文大纲。

第二阶段(2009 年 6 月-2009 年 8 月) ,在导师的指导下走访基层司法机关进行实证调研, 取得可供研究的第一手资料。

第三阶段(2009 年 9 月-2009 年 12 月) ,总结归纳资料,深入反思,撰写论文初稿 第四阶段(2010 年 1 月-2010 年 5 月) ,与导师取得联系,在导师的建议与指导下对论文 进行反复修改,争取定稿并提交论文,进入答辩。 与本题目有关的研究工作积累和已取得的研究工作成绩在本单位从事《社区工作》 《婚姻法》 《经济法概论》的相关课程讲授工作,积累了大量的 资料,在工作期间已完成一定的科研工作,并正在参与相关课题研究,具有一定的科研能力, 如发表文章为:已具备的研究条件,尚缺少的研究条件和拟解决的途径在学习期间收集了一些资料,及导师的悉心指导,这些都为论文研究提供了有利的条件。

同时本人所在单位具有较好的教学科研条件,学校图书馆藏书丰富,订有大量中外文期刊,并 拥有《中国期刊网》、《超星数字图书馆》、《万方数据》等学术数据库,这些都为笔者进行 相关研究提供了物质条件和时间保证。但在将要展开的具体研究环节中尚缺少必要的研究条 件,如论证中收集的资料皆以他人已完成的成果为主,笔者尚缺少现实的第一手资料,初步设 想将利用较长一段时间去相关单位进行调研,尽量以现实的第一手资料弥补论证中的不足和缺 陷。 主要参考文献目录序号 著作类: 1、 [法]让·文森、雅克·普雷沃著,罗结珍译:《法国民事执行程序法要义———强制执 行途径与分配程序》,中国法制出版社 2002 年版; 2、 张卫平、陈刚:《 法国民事诉讼法导论》, 中国政法大学出版社 1997 年版; 3、 张西安、程丽庄译:《俄罗斯联邦民事诉讼法·执行程序法》,中国法制出版社 2002 年版; 4、 童兆洪:《民事强制执行新论》,北京:人民法院出版社 2001 年出版; 5、 江 伟:《民事诉讼法学》,复旦大学出版社 2005 版; 作者 文章题目(书目) 期刊名称(出版单位) 、时间6、 王桂五:《中华人民共和国检察制度研究》,法律出版社 1991 版; 7、 牟逍媛著: 《民事执行难及相关制度研究》,上海交通大学出版社 2006 年版; 8、 谭秋桂: 《民事执行检察监督问题探析》载《民事检察制度热点问题探索》,中国检察出 版社 2004 年版; 论文类: 1、 黎蜀宁:《论检察机关对民事执行活动的法律监督》,《现代法学》2003 年 12 月版第 25 卷第六期; 2、 李浩:《民事诉讼检察监督若干问题探讨》,《中国法学》1999 年第 3 期; 3、 廖中洪:《关于强制执行立法几个理论误区的探讨》,《现代法学》2006 年第 5 期; 4、 胡胜、陈莺:《浅议民事执行的检察监督》,《山西省政法管理干部学院学报》2008 年 6 月第 21 卷第 2 期; 5、 俞其林、沈建新:《试论民事执行程序的检察监督》,《河北法学》2008 年第 10 期; 6、 常怡、重庆市人民检察院、海南省人民检察院联合课题组:《民事行政裁判执行的检察监

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督》,《民事行政检察指导与研究》总第 3 集,法律出版社 2005 版; 7、 汤维建:《我国民事检察监督模式的定位及完善》,《国家检察官学院学报》2007 年 2 月第 15 卷第 1 期; 8、 汤维建:《民事检察监督范围若干问题浅议》,《现代法学》2004 年第 1 期; 9、 汤维建、温军: 《检察机关在民事诉讼中法律地位研究》,《武汉大学学报(哲学社会科 学版)》2005 年第 2 期; 10、 王军: 《对法院民事执行活动的检察监督初探》,《检察实践》2001 年第 3 期; 11、 孙加瑞:《检察机关实施民事执行监督之程序设计》,《人民检察》,2007 年第 13 期; 12、 李常竹:《浅议检察机关的执行监督》,《前沿》2008 年第 8 期; 13、 王丽,贝金欣:《构建民事执行的检察监督制度》,《人民检察》2007 年第 13 期; 14、 王金利,朱强,张立纳:《构建民事强制执行的检察监督制度》,《辽宁法治研究》 2008 年第 3 期( 总第 12 期); 15、 常廷彬:《论民事执行检察监督的构建》,《社会科学家》2008 年 8 月第 8 期(总第 136 期); 16、 廖荣辉,潘建明: 《论民事执行检察监督的制度价值》,《西南政法大学学报》 2008 年第 4 期; 17、 潘云燕:《论民事执行检察监督制度的立法完善》,《法制与经济》2008 年第 1 期(总 第 161 期); 18、 彭世忠,郭剑: 《民事执行的检察监督》, 《现代法学》2003 年 10 月第 25 卷第 5 期; 19、 江伟,李浩:《民事诉讼检察监督若干问题探讨》,《人民检察》,1995 年第 5 期; 20、 谢志强,刘斌: 《民事执行检察权理论依据思辨》, 《中国检察官》2008 年第 12 期(总 第 78 期); 21、 郭宗才:《民事执行领域的检察监督运作研究》,《国家检察官学院学报》2008 年 12 月第 16 卷第 6 期; 22、 崔 伟,廖中洪:《民事执行检察监督权:价值、根据与立法完善》,《现代法学》2008年 5 月第 30 卷第 3 期; 23、 黄金龙、黄文艺对法国和俄罗斯法律的考察:《域外没有民事执行法律监督》,《人民 法院报》,2007 年 8 月 24 日; 24、 孙加瑞:《关于民事执行检察监督的质疑与回答》,《检察日报》2007 年 9 月 6 日、7 日; 25、 汤维建:“检察机关应有权对民事执行程序进行法律监督” 载《检察日报》2002 年 7 月 1 日。

注:可用 A4 纸加附页

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一、 论文题目

非正式金融法律规制研究

二、 选题意义的研究

作为一种提供资金融通服务的金融形式,对其加以法律规制,既是现实问题,也是理论问题。30 余年改革开放,非正式金融支持了中国民营经济的大力发展,缓解了农村地区资金的极度匮乏现象,有力地推动了我国的经济增长。然则,长期以来,非正式金融在中国是个颇有争议的议题。一方面,作为诱致性制度变迁的结果,其内生性推动了中国民营经济的发展,间接地推动了中国经济的快速发展;另一方面,长期体制外循环对社会经济造成一定负面影响,影响了国家宏观经济调控政策的制定与实施,甚至对正常的金融秩序造成影响。为此,我国政府对于非正式金融的 管制 是较严苛的,但效果并不明显。

金融危机之后,全球经济低迷,欧债危机持续不断,中国实体经济遭遇挫折、国内通胀压力不减、股市楼市财富效应暗淡的情况下,大量民间资金流向民间借贷行业有其必然性,借助民间借贷渠道,众多求贷无门的中小企业获得了宝贵的资金 输血 。但在实体经济盈利低下的情况下,巨额高息的民间借贷,无疑是 一剂饮鸩止渴的毒药 ,浙江 跑路 潮恐是最好的实证。民间借贷如果演化为纯粹的资金炒作,没有实体经济做支撑,那只能是击鼓传花的游戏,风险终会爆发。面对如此现状,正视非正式金融成为必然,对其进行必要的法律规制是当务之急,近年来中央乃至地方相继对民间借贷这种非正式金融形式及其组织进行规范正是现实所迫,但就法律规范本身而言,目前对于非正式金融的规范位阶过低,多集中于部门规章与司法解释,这并不能解决中国面临的民间融资问题。

本文通过分析非正式金融法律规制的必要性、比较发达国家与发展中国家有关非正式金融法律规制实践,提出中国非正式金融契约治理与监管并行的规制路径,通过监管边界的设定,具体设计中国非正式金融的法律规制,以希将非正式金融的风险控制在一个可承受范围内,并借此发挥其对经济发展的促进作用。本文的理论意义在于变消极事后 管制 为积极 法律规制 和变 堵 为 疏 的理念以及监管边界设定的思路,全文贯穿着对非正式金融的宽容思想。文章创新之处在于将非正式金融的契约治理机制与适度监管结合起来,设定监管边界。

同时将司法系统长期以来在非正式金融发展中所起的作用加以疏理,对于浙江省通过司法 试错 来反应非正式金融的创新进行了深入分析,从而为司法介入非正式金融提供了路径依赖,即便是在现有非正式金融立法环境不变的情况下,通过地方司法的改革来适应非正式金融不断创新的路径也是可行的;司法可以第一位次的解决非正式金融纠纷,如民间借贷纠纷等。全文贯穿着实证分析方法,并在第四章中就契约治理机制的论述过程中,对于各种具体非正式金融行为的法律规制进行了具体论述,同时对于非正式金融的监管制度进行了初步构建。非正式金融的研究不仅对于中小企业融资、民间资本的投资渠道具有一定现实意义,同时对于中国金融法律制度的完善也具有一定意义,弥补了法学领域对于非正式金融法律规制系统研究的不足。

三、课题的基本内容

30余年改革开放,中国经济增长速度创造了世界经济史奇迹,其中民营经济对其做出了不可磨灭的贡献。然则,民营经济对社会经济发展做出的贡献并不足以说明其在正规金融体系中的地位,其中企业数量占比为99%的中小企业,占GDP比重为55.16%,占全国新增产值比重为74.17%,占社会销售额比重为58.19%,占税收比重为46.12%,占出口总额比重为62.13%,占城镇就业岗位比重为75%左右。

但只有极小数的中小企业可以从正规银行类金融机构获取所需资金,如同KelleeS.Tsai所言,中国经济中最有活力的部分却缺失正规信贷,民营企业并没有直接受益于国有银行的信贷配置。同时,证券市场的门槛又将绝大多数中小企业拒之门外,在无法从正规金融系统融入资金的情况下,多数中小企业在创业初期、产能扩张期或者经济不景气的情况下,选择了非正式金融。

与此同时,中国广大农村出现了资金逆向流出现象,农村信用社及邮政储蓄银行等金融机构从农村吸收的存款,不断地输入到城市,如果农村信用社全部改制成商业银行,成为与大型商业银行类似的运营模式,可能会随着大型商业银行在农村的萎缩而逐渐缩容。面对此格局,在农村长期的金融体系中,非正式金融发挥了重要的不可替代的作用。对民营经济和农村经济发展起到推动作用的非正式金融,又如何陷入风波之中?非正式金融是否比正规金融体系更加脆弱,更易引发系统性风险,否则政府何以将绝大多数非正式金融视为非法,予以取缔而快之?基于一系列疑惑以及近年来民间借贷风波的发生,本文试图对非正式金融的法律规制问题进行深入分析,对中国现有非正式金融法律规范进行疏理,并采取历史、经济、比较以及实证的分析方式探究我国非正式金融法律规制的现状,及我国民间借贷纠纷大规模发生、非法集资手段不断推陈出新、非金融企业间借贷不断地变相发展的制度动因,同时通过对境外有关非正式金融法律规制的实践经验进行疏理与比较,最终对我国非正式金融的法律规制路径进行思考。基于这一思路,全文的研究分为五章层层展开。

第一章是全文的理论根基,从非正式金融内涵与外延的界定着手,通过非正式金融生成逻辑的多维分析以及非正式金融法律规制的理论基础分析,为后文的法律规制确定理论基石。有关非正式金融内涵的界定是仁者见仁,但关键在于其是否受到监管、是否纳入政府金融监管体系,处于金融监管体系之外的各种金融组织及各种资金融通活动统称为非正式金融。换言之,非正式金融是指不受政府对于资本金、储备金和流动性、存贷利率限制、强制性信贷目标以及审计报告等要求约束的金融组织和金融活动的总和。基于这一内涵的界定,非正式金融区别于民营金融、非法金融等,同时具体的非正式金融活动包括民间借贷、企业内部集资、非金融企业间借贷(文章并不赞成将其排除在民间借贷范围之外)、通过私人钱庄与合会进行的金融活动、钱中与银背等中介组织进行的金融活动、P2P网络信贷以及各类非法集资行为、影子银行的行为等等,只要满足其内涵均可以确定为非正式金融范畴。

对于非正式金融的生成逻辑,文章从二元金融结构与政府的 父爱主义 入手提出非正式金融在当代中国生成的特殊环境,并且对于我国长期存在的金融抑制政策加以分析,同时对非正式金融生成的制度动因进行深入阐述,非正式金融的变迁作为一种诱致性制度变迁的结果,更是地方政府、中央金融权威机构与非正式金融参与者三方之间博弈的一种金融制度创新,最后通过经济学上交易成本理论的分析为非正式金融的存在与发展提供进一步的经济学基础。文章一方面强调非正式金融生成的逻辑机理,另一方面对非正式金融长期隐蔽运营所造成的社会问题以及金融本身的脆弱性进行论证,从而为非正式金融的法律规制提供基石。

依照明斯基的金融脆弱性理论,一旦不具备偿还债务能力的组织或者个人,只是通过不断举借新债偿还旧债时,随着这种非正式金融主体的增加,非正式金融将处于不稳定状态,即极易发生危机,而温州民间借贷风波的发生即有此等因素的作用。与此同时,金融市场所存在的信息不对称性、外部性及垄断问题,通过政府公权力的介入,初步是可以解决的,但其不可避免地会产生一些监管被俘获的问题,故而如何将这种公权力的介入控制在一定边界内,即对非正式金融的监管控制在必要的范围内,进行适度地监管成为各界所关注的问题。作为外在制度的金融法律制度,是否具有普适性、是否与内生演化而来的规则互补、金融法律制度的供给是否满足社会需求,这一系列问题亦成为非正式金融法律规制的必要前提。

第二章就非正式金融法律规制现状加以阐释。通过温州民间借贷风波的简要论述,引出中国非正式金融法律规制的发展历程,此后对非正式金融法律规制的现状进行深入分析,从而寻找出如此管制强度之下,民间借贷纠纷泛滥、非法集资行为范围不断扩张的制度原因,进而为变非正式金融 管制 为 法律规制 提供法律制度上的现实原因,也为后文 契约治理 与适度监管的规制路径的提出提供法律制度基础。

一国的金融法律制度一般都会基于金融稳定、安全的考量,从当时的社会经济背景出发,确定具体的金融法律制度。为此,从1949年至今,我国对于非正式金融的法律态度前后有所变化,从建国初期的提倡私人借贷到此后一段时间的绝对禁止,形成了非正式金融一度基本消失的状态。对于当时的政治经济环境而言,通过市场机制来实现经济赶超目标基本是不可能的,计划经济也就成为当时恢复经济的首要选择,这种强制性积累机制适应了社会经济发展的现实需求。

然而在改革开放之后,民营经济迅速发展起来,政府对非正式金融的管制也有所松动,故而得到前所未有的发展。然而,20世纪90年代初的投资过热现象,以及诸如沈太福、邓斌事件的发生,和1993年-1995年期间大量金融法律法规相继出台,又适逢1997年亚洲金融危机的发生,促成了新一轮金融严管政策。故而,在20世纪90年逐步形成了行政取缔与刑事制裁非法集资行为的规制模式,各种非正式金融组织亦成为非法金融组织。2005年,相关法律制度开始松动,中央对于非公有制经济发展提出36条,同时促进了民间资本向金融领域的发展,而2010年有关民间资本36条的出台,更是为民间资本进入金融领域提供了决定性的法律基础,从而对非正式金融的管制有所松动。

现有规制非正式金融的法律规范多集中于金融行政法规、规章,以及最高人民法院的司法性文件,效力位阶比较低,甚至与其他基本法律相抵触。这种将民间借贷限制于自然人间、自然人与企业组织之间的借贷,排除非金融企业间借贷行为的规定,以及民间借贷利率四倍以上不受法律保护,同时又通过中国人民银行的金融规章将其确定为 高利贷 行为,却无相关法律责任的规定,等等一系列法律制度上的不完善,憱就了非正式金融管制的低绩效。文章通过规范分析方法阐述了非正式金融现有法律规制的低绩效与严管制的现状,为第四章论述私人契约治理与适度监管路径提供逻辑基础。

第三章围绕发达国家与发展中国家有关非正式金融法律规制实践与经验,为后文的论证提供比较分析的基础。本章分为两部分,即发达国家,诸如美国、德国、日本等国有关非正式金融发展的经验,尤其是法律规制的经验,并且将对中国非正式金融发展的启示融合于其中;发展中国家则以非洲撒哈拉以南国家小额信贷机构的发展经验、南非《国家信贷法》的规制实践以及亚洲孟加拉格莱珉银行的成功发展为例,为我国小型金融组织的发展提供参考。而南非《国家信贷法》的简要阐述为我国民间职业放贷人的规范提供了可资借鉴之处。无论是发达国家的美国、日本,抑或是发展中国家的非洲诸国,以及中国台湾地区,对于非正式金融的法律规制,既重视非正式金融固有的契约治理模式,同时考虑差异化监管,并且非正式金融的进一步发展离不开法制的先行。

第四章围绕非正式金融法律规制理念的重新树立、契约治理与适度监管的论证展开。金融监管强调安全、稳健、有效等理念,然而在非正式金融法律规制过程中,过分强调 管制 ,造成自由与效率价值的忽视,甚至是公平的丧失,并不符合非正式金融规制现实需求,更不利于非正式金融的规范化健康运作,必须重新树立理念价值,客观地认识非正式金融与正规金融法律规制的区别。强调效率理念:非正式金融的私人契约治理机制的有效利用;自由理念:赋予公民、企业一定的融资自由权,即民间自治权的发挥;公平价值:公平信贷权理念的树立;保障安全价值:需要适度监管;最终实现正式规范与非正式规范的弥合、非正式金融与正规金融的联结。

非正式金融之所以能够长期存在并得以发展,除了具有多维度的生存空间,在缺乏有效的法律机制保护情况下,其特有的私人治理机制发挥了重要作用。然而,无论是非正式金融的隐性担保机制(缘约文化)、基于长期合作与重复博弈形成的声誉执行机制,抑或是团体贷款中的连带责任(同行压力),都是以社会资本和声誉价值为基础,其运作机理的关键在于交易者声誉信息的传递,以及对不良声誉惩罚的可置信性。但其受限于特定的社区范围内,无法应对规模化运营,对于超出血缘、地缘、亲缘关系的非正式金融,这种私人治理机制的效用不断弱化。同时,经济环境的复杂多变,信息不对称问题、交易不确定性问题依然会困扰非正式金融的正常发展,再加上长期在法律体系之外运营,无法得到法律的保护,对于组织化程度较低的非正式金融而言,缺乏有效的风控机制,这些都对非正式金融的可持续发展、投资者的利益保护不利,为此,需要来自于第三方的法律治理机制来弥补这些治理空隙,并矫正这些私人治理机制失效的领域。

法律治理机制对于私人治理机制的弥合,需要控制在一定范围内,即政府公权力的介入,需要有一定的边界,换言之,需要设定非正式金融监管供给与需求边界,为非正式金融的私人治理与政府监管提供一个可行的平衡点。对于监管模式的选择上,文中并不赞成在目前的中国实行自律性监管为主、政府监管为辅的监管模式,而是仍以政府监管为主,充分重视自律性监管及非正式金融领域存在的非正式制度。通过立法上一定程度地赋予非正式金融法律身份,从而为监管制度的具体构建提供法律基础,否则市场准入、退出及交易活动等监管制度的设计皆为惘然。

第五章探讨司法对非正式金融的保障。尤其是在现有法律规定不加以改变的前提下,对于体制外运营的非正式金融而言,在自身私人治理机制无法解决契约纠纷时,或者已经获取一定的法律身份的前提下,发生纠纷,司法机制也是其最后的保障,同时,司法能动性是回应非正式金融创新的最可行路径。司法介入非正式金融不仅有助于金融监管目标的实现、解决非正式金融纠纷持续走高问题,同时也可以弥合现有法律制度的粗疏与滞后性以及监管不足的现象。然则,完全依赖于司法规制并不是法律规制的应然之路,非正式金融阳光化的发展,不仅需要尊重其自身固有的特性,更需要立法上予以承认其法律身份,并且需要行政监管部门的适时护航、司法部门的最后保障,即形成全方位的规制体系。

四、 课题的重点和难点

存在即为合理 ,行文伊始,笔者提到非正式金融的广泛存在是否合理的问题,通过二元金融结构的分析、非正式金融生成的制度动因分析,非正式金融作为一种诱致性制度变迁的结果,更是地方政府、中央金融监管机构与非正式金融参与者三者之间博弈的一种金融制度创新,也是经济学上交易成本理论作用使然,这一系列制度经济学的阐释,为深入分析非正式金融广泛存在的正当性提供了依据。然而,非正式金融长期以来隐蔽经营,甚至是近些年的异化发展所引致的社会问题同样不可小觑。无论是从金融脆弱性角度、公共利益角度,抑或是法律制度的供给与需求角度而言,更或是中国现有非正式金融法律规制状况而言,都需要对非正式金融加以进一步规制,将其引入规范化发展之路。如何既考虑非正式金融固有的私人契约治理机制,又将法律、监管这些正式的治理机制融入其中,将二者完美的相结合,成为全文考虑的重心。

行文至此,本文已经初步对非正式金融的法律规制路径问题做出回答,即非正式金融的私人契约治理机制+适度金融监管,伴随以非正式金融法律规制理念的重树、金融监管模式的设定以及司法介入非正式金融领域路径的探析。具体而言,主要得出以下结论:非正式金融作为一种内生自发性金融形式,具有多种存在的制度动因,并不会因为政府的严厉打击而减少,近年来民间借贷规模的不断增长、非法集资手段的不断创新及其涉案金额与范围的不断膨胀、非金融企业间变相借贷形式的不断推陈出新,已然说明非正式金融的存在绝非是可以通过严刑峻罚来加以压制的,适当地承认其合理性与正当性是规范非正式金融的必要前提。以尊重非正式金融契约的私人治理机制为基础的法律治理机制,进行适度监管是其法律治理机制的关键,尤其是在非正式金融监管缺位、管制过多的情形下,依照适度监管的理念构建我国非正式金融监管体制是非正式金融法律规制的重要组成部分。对非正式金融监管供给与需求边界加以设定,从而为金融行政监管部门介入到非正式金融领域提供边界,进行适度地监管。进行适度监管,并非是放松监管,而是正视非正式金融的特性,采取区别于正规金融监管的方式。考虑到监管主体的不同、市场自治程度、我国金融业监管传统、非正式金融发展现状等多方面因素,笔者认为,政府既要监管非正式金融,同时对相关监管者予以必要的限制,将政府行政监管与行业自律组织的自律性监管相结合。目前阶段并不适宜以行业自律性监管为主的模式,毕竟中国的自律性传统还不足以采取这种监管模式,非正式金融市场的行业自律组织仍处于起步阶段,待其发展成熟,参与者的自律程度达到一定水平时,可以考虑政府逐渐退出。为此,本阶段需要建立以政府的监管为主、行业协会的自律监管为纽带、非正式金融参与者的内控为基础、社会监督为补充的监管体系。对于非正式金融监管的各种制度设计,其前提离不开法律对非正式金融的适度承认。而现有非正式金融的立法规定极其不完备,对各种非正式金融组织的规定过于粗疏,在规制实践中,司法机构发挥了更大的作用,法律规范也多以最高人民法院的司法性文件为主,这种法律规制现状无法调整非正式金融异化发展的现实。为此,部分地区通过地方司法 试错 的方式对非正式金融的不断创新加以体现,例如浙江省的高级人民法院,甚至是温州市中级人民法院,出台了一系列领先于全国其他地区的司法性文件,作为处理非正式金融纠纷的规范性文件。但是对于这种先行先试,要有一定边界的限制,需要处理好与立法、地方行政的关系。

综上所述,对于非正式金融的法律规制,是一个综合规制的体系,既需要立法的确认,同时需要行政监管部门的维护,以及司法部门的最后保障。从广义上而言,应该是在尊重非正式金融固有特性与契约治理机制的基础上,做到事前监测、事中监管、事后保障的全方位的非正式金融规制体系。

本文的研究尚有未尽事宜,譬如对非正式金融具体行为的规制论证,尤其是实证方法的运用,在文章中尚有所欠缺,虽则笔者在近两年多时间里几赴浙江省的温州市、丽水市、宁波慈溪市,江苏省的南通市、无锡市,山西省的临汾市等地市,就民间借贷问题进行调研,但仍囿于调研范围及深度,不能充分就文中相关观点进行论证,也不能完全确定自己提出的规制路径是否能够在非正式金融活动中得到完全验证,然而,对于源自于民间的非正式金融,笔者能够确定的是全文是基于大量实地调研收集的资料所进行的思考与写作,而且会继续这一本土化的 草根学问 。

五、

目 录

导 言

一、问题的提出

二、选题意义

三、非正式金融研究文献述评

四、研究思路与方法

第一章 非正式金融及其法律规制的理论基础分析

第一节 非正式金融内涵与外延的界定

一、非正式金融概念的厘清

二、非正式金融类型的界定

三、非正式金融的特性分析

第二节 非正式金融生成逻辑分析

一、二元金融结构与政府 父爱主义

二、非正式金融:金融抑制政策使然

三、非正式金融:制度动因

四、非正式金融:交易成本分析

五、非正式金融:有利于竞争政策优化

六、非正式金融:个人与企业的选择

第三节 非正式金融法律规制的理论基础分析

一、政治学基础:公共利益理论

二、经济学基础:金融脆弱性理论

三、法经济学基础:法律制度的普适性准则和制度的供给需求关系.

本章小结

第二章 非正式金融法律规制的现实需求--我国非正式金融法律

规制的发展历程及其问题

第一节 我国非正式金融法律规制的发展历程

一、1949-1978 年:从提倡私人借贷到绝对禁止

二、1978 年-1995 年:适度宽松,但仍对非正式金融进行抑制的时期76

三、1995-2004 年:非正式金融的严格管制期

四、2005-2010 年:虽有限制但法律开始松动

五、2010 年至今:进一步放宽非正式金融管制

第二节 我国非正式金融法律规制的现状

一、非正式金融的法律地位

二、对非正式金融采取的管制措施与管制主体

三、非正式金融的法律责任

第三节 我国非正式金融现有法律规制的缺陷

一、管制强度高、绩效低

二、金融管制理念的偏差

三、非正式金融法律规制体系的不健全

本章小结

第三章 境外非正式金融发展与法律规制实践及其启示

第一节 发达国家非正式金融发展、法律规制实践及其启示

一、美国非正式金融向正式金融的成功转型:社区银行

二、充分尊重合作制本色的合作金融法制典范:德国

三、日本轮转基金组织的成功转型:无尽 联合股份公司 互助银行 一般性商业银行

第二节 发展中国家(或地区)非正式金融的法律规制实践与启示

一、撒哈拉以南非洲国家的金融自由化改革--小额信贷机构的发展

二、小型银行典范:孟加拉格莱珉银行

三、强制替代的代表:20 世纪 50 年代的印度、泰国

四、契约治理的典范:台湾

本章小结

第四章 我国非正式金融法律规制的构想

第一节 非正式金融法律规制理念之重树

一、效率:非正式金融的私人契约治理机制的有效利用

二、自由:赋予公民、企业融资自由权,即民间自治权的发挥

三、公平:公平信贷权理念的树立

四、安全:适度监管

五、合作:正式规范与民间规范的弥合、非正式金融与正规金融的联结

第二节 我国非正式金融的契约治理

一、契约自由与契约治理

二、非正式金融契约治理机制现状

三、非正式金融契约的法律治理机制对私人治理机制的弥补与矫正

第三节 非正式金融监管边界的分析

一、监管理论述评

二、非正式金融监管边界设定中的主要假设条件分析

三、非正式金融监管成本分析

四、非正式金融监管的供给强度边界及其影响因素分析

五、非正式金融监管的需求边界分析

第四节 我国非正式金融监管制度设计

一、非正式金融监管模式的选

二、监管权限的设定

三、我国非正式金融监管制度的具体设计

第五章 司法介入非正式金融的路径分析

第一节 司法介入非正式金融的必要性分析

一、各地民间借贷纠纷、非法集资案件持续走高

二、现行有关非正式金融法律规制制度的粗疏与滞后

三、监管有效与无效论下的司法介入

第二节 司法介入非正式金融的路径选择--以 先行先试 和司法能动性为视角

一、地方司法 试错 的可能性

二、能动性下的地方司法

三、地方司法与地方行政的良性互动及司法能动性对立法革新的推动

第三节 地方司法 试错 边界分析

一、地方司法 先行先试权 的授权合法性

二、地方司法 试错 主体的限定与时间、范围的限制及监督救济

三、司法的能动性不能取代立法

四、司法介入非正式金融应注意的问题

本章小结

结 语

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10.

法学硕士学位论文开题报告

法学的中国化既不同于法学的近代化,也不同于法学的本土化,它是西方法学和中国法学的双向互动融合过程。下面是千叶帆文摘小编为大家整理的法学硕士开题,供大家参考。

法学硕士论文开题篇一 《 简论城市居民低碳生活意识何以必要 》

论文摘要 随着低碳时代的到来,构建低碳社会,践行低碳生活已成为世界共同的呼声。城市居民作为一个庞大的社会群体,有针对性地对他们进行低碳生活意识教育具有重大的时代价值。低碳生活意识教育是生态理论在新的时代背景下的客观要求,是推进应对气候变暖进程的必然要求,构建 两型社会 的重要途径。

论文关键词 城市居民 低碳生活意识 必要性

党中央、国务院非常重视应对气候变化和低碳发展工作。温家宝总理在2009年哥本哈根气候大会上代表中国政府承诺:到2020年,我国单位GDP二氧化碳排放比2005年下降40%-50%。国务院已经要求把单位国内生产总值二氧化碳排放作为约束性指标纳入国民经济和社会发展规划。目前,我国正处于经济快速增长与城市化进程不断深入的发展阶段,碳排放量将持续增长,电力、工业、交通、居民生活四部门排放量最大,约占总排放量的90%以上。