法律培训班讲义 一、担保物权的概念与特征 1、担保物权的概念 担保物权，是指为确保债权的实现而设定的，以直接取得或者支配特定财产的交换价值为内容的权利。我国担保物权包括抵押权、质权、留置权。
2、担保物权的特征 担保物权的特征在于：
（1） 担保物权以确保债务的履行为目的。担保物权的设立，是为了保证主债务的履行，使得债权人对于担保财产享有优先受偿权，所以它是对主债权效力的加强和补充。
（2） 担保物权是在债务人或第三人的特定财产上设定的权利。担保物权的标的物必须是特定物，否则就无从由其价值中优先受清偿。
（3） 担保物权以支配担保物的价值为内容，以标的物的价值确保债权的清偿为目的。
（4） 担保物权具有从属性、不可分性和物上代位性。
? 【例题】甲公司向乙银行贷款1000万元，约定2005年12月2日一次性还本付息。丙公司以自己的一栋房屋作抵押。甲到期没有清偿债务，乙银行每个月都向其催收，均无效果，最后一次催收的时间是2007年3月6日。乙银行在下列哪一时间前行使抵押权，才能得到法院的保护？（2007/三/13） A．2007年12月2日? B．2009年12月2日 C．2009年3月6日 ?? D．2011年3月6日 答案【C】 本题涉及抵押权的行使期间问题。依据《物权法》第202条规定，抵押人应当在主债权行使期间内行使抵押权，未行使的，人民法院不予支持。同时，本例中的诉讼时效期间为2年，本例中乙银行每个月都向甲公司催收，直至2007年3月6日，故主债权诉讼时效至2009年3月6日届满。即抵押权应当在主债权诉讼时效届满前行使。本题正确选项为C。
? 三、抵押权 1. 抵押权的概念 抵押权是对于债务人或第三人不移转占有而供担保的不动产及其他财产，优先清偿其债权的权利。
2. 抵押权的标的 抵押权的标的，习惯上称为抵押物。
可以作为抵押物的财产有：（1） 抵押人所有的建筑物和其他土地附着物。以正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押登记，该抵押应为有效。以经法定程序确定为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。另外，以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。但在此种情况下当事人未办理抵押登记的，不得对抗第三人。（2） 建设用地使用权。（3） 以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权。（4）生产设备、原材料、半成品、产品。
（5）正在建造的船舶、航空器。（6）交通运输工具。（7）依法可以抵押的其他财产，例如，当事人以农作物进行抵押。此时需注意的是，当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。
根据我国法律规定，下列财产不得抵押：（1） 土地所有权；
（2） 耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律有特别规定的除外；
（3） 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位和社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；
（4） 所有权、使用权不明或有争议的财产；
（5） 依法被查封、扣押、监管的财产；
（6） 依法不能抵押的其他财产。
? 第二，土地权利的抵押问题。应予特别注意的是：（1）土地所有权不得抵押；
（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押；
（3）乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押，但可以与厂房等建筑物一并抵押；
（4）荒地等承包经营权可以抵押。土地权利的抵押以登记为生效要件。
第三，共有财产的抵押问题。按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效 ；
共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意的，抵押无效，但是，其他共同共有人知道或者应当知道而未提出异议的，视为同意，抵押有效。
第四，房屋抵押问题。建筑物是可以抵押的，但是否所有的建筑物都可以抵押，为本题的难点问题。根据我国现行司法实践，国家机关的公益用房，宗教用房，军事用房，以及表现为公益设施的教学用房、医疗用房，均不得抵押。农民生活用房是否可以抵押，存有争议。但根据有关政策，农民生活用房亦可以抵押。
3. 抵押权的设立 抵押权依抵押行为而设立。抵押行为是当事人（主债权人和主债务人或第三人）以意思表示设定抵押权的双方民事法律行为，其具体表现形式为抵押合同。
抵押合同是抵押人和抵押权人之间签订的合同，应采书面形式。抵押合同对担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或无法推定的，抵押不成立。抵押合同签订后，法律规定抵押权登记生效的，抵押人拒绝办理登记致使债权人遭受损失的，抵押人应当承担赔偿责任。抵押合同不得约定流质条款，即抵押物的所有权在主债权未受清偿时归债权人所有。流质条款为无效条款，但流质条款的无效不影响抵押合同其他条款的效力。
4. 抵押登记 由于抵押权的设立，其法律效果不仅直接涉及抵押人和抵押权人，而且还及于抵押人的一般债权人和其他与抵押物有利害关系的人。因此，法律对抵押权的设立，要求具备严格的形式要件（1） 建筑物和其他土地附着物；
建设用地使用权；
荒地承包经营权；
正在建造的建筑物进行抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时生效。抵押合同自成立时生效，未办理抵押权登记的不影响合同效力（2）交通运输工具；
正在建造的船舶、航空器；
浮动抵押，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记的不得对抗善意第三人。
? 【例题】甲向乙借款20万元做生意，由丙提供价值15万元的房屋抵押，并订立了抵押合同。甲因办理登记手续费过高，经乙同意未办理登记手续。甲又以自己的一辆价值6万元的“夏利”车质押给乙，双方订立了质押合同。乙认为将车放在自家附近不安全，决定仍放在甲处。一年后，甲因亏损无力还债，乙诉至法院要求行使抵押权、质权。本案中抵押和质押的效力如何？ A?抵押、质押均有效????? B?抵押、质押均无效 C?抵押有效、质押无效??? D?质押有效、抵押无效 答案【B】本题涉及抵押和质押的生效要件问题。房屋抵押以办理房屋抵押登记为生效要件，未办理抵押登记的，抵押无效。车辆质押以交付为生效要件，未交付的，质押无效。
[难点辨析]浮动抵押中登记的效力问题。浮动抵押以登记为对抗要件，没有登记的不能对抗善意第三人，但是即使登记的也不能对抗正常生产经营活动中支付了合理价格取得了抵押财产的买受人，物权法的此一规定，规定了三个应当同时具备的条件，一是正常生产经营活动中，二是支付了合理的价格，这里不是约定了合理的价格，不仅强调价格合理，而且强调价款已经支付，三是取得了抵押财产，所说取得，是指取得了财产的所有权，取得财产所有权的标志，于动产是转移了占有，于不动产是完成了登记。如果不是买受人，而是受赠人、质权人、合伙人、债权人只要进行了登记，均具有对抗效力。
【例题】 甲企业将其设备和将出产的一批汽车抵押给了乙银行，双方办理了登记。但汽车生产后，甲将其中的4辆汽车做出了如下处置：第一辆汽车卖给了丙，丙已提货并付款；
将第二辆汽车卖给了丁，丁已提货但未付款；
将第三辆汽车质给了戊；
将第四辆汽车抵押给了庚，但未办理登记。乙银行欲对这4辆车行使抵押权，表述正确的有：
A．可对第一辆车行使抵押权 B．可对第二辆车行使抵押权 C．可对第三辆车行使抵押权 D．可对地四辆车行使抵押权 答案【BCD】本题涉及浮动抵押问题。依照《物权法》第189条第2款之规定，浮动抵押办理登记的，也不得对抗正常生产经营活动中已支付了合理价款且取得了抵押财产的买受人。本题中，第一辆车丙已支付了合理价款，且取得了该抵押财产，甲不能对该车行使抵押权；
第二辆车丁虽取得了该抵押财产，但未支付合理价款，甲当然可以对抗以行使抵押权；
第三辆车戊为质权人，而非买受人，家当然可以对抗以行使抵押权；
第四辆车庚为抵押权人（汽车抵押登记为对抗效力），因甲的抵押进行了登记，其抵押权可以对抗未登记的抵押权。当然也存在另一种观点，因该车已经设置了抵押，对庚的抵押为重复抵押，依照《担保法》的规定，重复抵押不生效力。无论是登记抵押权优于非登记抵押权，还是重复抵押无效，甲都可对第四辆车行使抵押权。本题选项为 BCD。
5. 抵押权的担保范围 抵押权所担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，从其约定。
抵押权的范围尚需注意以下几个问题：（1） 主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。（2） 在实现抵押权时，抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款低于抵押权设定时约定的价值的，应当按抵押物实现的价值进行清偿。不足清偿的剩余部分由债务人清偿。（3） 在实现抵押权时，对抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款，当事人没有约定的，按照实现抵押权的费用、主债权的利息、主债权的顺序清偿。
6. 抵押物的范围 抵押权的效力及于抵押物的全部。主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。
抵押物的范围尚需注意以下几个问题：（1） 抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或转让后的抵押物行使抵押权。（2） 抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金。抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物。第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。（3） 抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。（4） 抵押权所担保的债权超出其抵押物的价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。
7. 抵押人的权利 除了对抵押物进行有益的保存、改良行为外，抵押人一般不得对抵押物进行事实上的处分。而法律上的处分由于抵押权具有优先的性质，这种处分一般不会影响抵押权人的利益，所以抵押人仍可行使其法律上的处分权，主要有：
第一，抵押人仍可就抵押物为他人设定抵押权。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超过其余额部分。同一抵押物有数个抵押权的，如果抵押权以登记生效的，则按抵押登记的先后顺序清偿；
顺序相同的，按照债权比例清偿。如果抵押合同自签订之日起生效，该抵押物已登记的，按登记的先后顺序清偿，未登记的，按债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。
第二，抵押人仍可转让其抵押物。在抵押期间，抵押人转让抵押物，应当经抵押权人同意，对于转让所得的价款，应当向抵押权人提前清偿债务或者提存，转让所得的价款超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分，由债务人清偿。未经抵押权人同意的，不得转让抵押财产的，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
第三，抵押人仍可出租其抵押物。抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。
抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对抵押物的受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物给承租人造成的损失承担赔偿责任；
如果抵押人已书面告知承租人该财产已经抵押的，因抵押权实现造成的承租人的损失，由承租人自己承担。
【例题】5月10日，甲以自有房屋1套为债权人乙设定抵押并办理抵押登记。6月10日，甲又以该房屋为债权人丙设定抵押，但一直拒绝办理抵押登记。9月10日，甲擅自将该房屋转让给丁并办理了过户登记。下列哪种说法是错误的？（2006/三/ 9） A．乙可对该房屋行使抵押权 B．甲与丙之间的抵押合同已生效 C．甲与丁之间转让房屋的合同无效 D．丙可以要求甲赔偿自己所遭受的损失 答案【B】本题涉及抵押登记及抵押物的转让问题。甲与乙之间的房屋抵押已经办理抵押登记，乙对该房屋享有抵押权，故A选项正确。根据《担保法》第41条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”甲系以房屋设定抵押，故应办理抵押物登记，其与丙之间的房屋抵押合同因未办理抵押登记手续，故无效，B选项错误。根据《担保法》第49条第1 款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；
抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”甲未通知抵押权人而擅自将房屋转让给丁，其行为违反法律规定，故其转让房屋的合同无效，C选项正确。根据《担保法解释》第56条第2款规定：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”本题中，丙与甲签订抵押合同后因甲拒绝办理抵押登记手续，致使抵押合同未生效，因此遭受损失，丙有权请求甲赔偿自己所遭受的损失，故D选项正确。应当注意的是，根据《物权法》的规定，本题B选项应为甲与丙之间的抵押权已生效。
[难点辨析] 第一，先抵后卖问题。特别注意的是：《物权法》第191条与《担保法》第49条的规定不一致。依照《物权法》的规定，抵押期间抵押人出卖抵押物的，应当取得抵押权人的同意，在取得抵押权人同意之前，该买卖行为为效力未定行为；
取得抵押权人同意后，该买卖行为为有效行为；
不能取得抵押权人同意的，该行为为无效行为；
但是受让人代为清偿债务的，抵押权人不能不同意；
一旦代为清偿债务，该抵押权消灭，受让人取得完整意义的所有权。 第二，再抵押与重复抵押的问题。依照《担保法》第35条规定，再抵押是允许的。所谓再抵押，是对抵押物的剩余价值进行抵押。对重复抵押是禁止的，即抵押人所担保的债权不能超出抵押物的价值。
第三，先抵后租和先租后抵问题。（1）抵押人将抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权，抵押权实现后对受让人不具有约束力。至于租赁关系能否对抗不需登记的抵押权，从学理上讲，租赁权为债权，抵押权为物权，亦不能对抗；
（2）抵押人出租时未书面告知承租人抵押事实的，承租人可要求抵押人对其损失承担赔偿责任。抵押人在出租时告知承租人财产抵押事实的，抵押权实现造成承租人损失由承租人自己承担。但是，抵押人将出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在承租期内对抵押物的受让人继续有效。
? 【例题】 1.甲向乙借款并将自己的房子抵押给乙，并办理了抵押登记。抵押后甲又将该房屋出租给丙，因甲无力还款，乙欲行使抵押权。下列表述正确的是（? ）。
A. 甲与丙之间的租赁合同不具有效力，因为该房已抵押给乙 B. 甲与丙之间的租赁合同具有效力，抵押权行使后租赁合同对新的受让人具有效力 C. 甲与丙之间的租赁合同具有效力，但抵押权行使后租赁合同对新的受让人不具有效力 D. 甲与丙之间的租赁合同效力未定 答案【C】本题涉及先抵后租的问题。依据《担保法解释》的规定，经过登记的抵押物，抵押人又租给他人的，虽然该租赁合同具有效力，但抵押权行使后，租赁合同对新的受让人不具有约束力。故本题选项为C。
? 8. 抵押权人的权利 抵押权人的权利主要有以下几项：
（1）抵押物的保全。由于抵押权人并不直接占有抵押物，因此法律赋予抵押权人保全抵押物的权利。在抵押人的行为足以使抵押物的价值减少时，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。如果因抵押人的行为使抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的原状，或者提供与减少的价值相当的担保。在抵押权人恢复原状或者提供担保的请求被拒绝时，抵押权人可以请求债务人履行债务，也可以请求提前行使抵押权。
已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或执行措施的，不影响抵押权的效力。
（2）抵押权的处分。由于抵押权的从属性，抵押权不得与债权分离单独转让或作为其他债权的担保。
（3）优先受偿权。在债务人不履行债务时，抵押权人可以与抵押人协议以抵押物折价或以拍卖、变卖后的价款受偿；
协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。
同一债权有两个以上抵押人，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。
同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押登记，实现抵押权时，各抵押权人按照债权比例受偿；
同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属于一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。
同一财产向两个以上债权人抵押，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿；
顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权实现后的剩余价款应予提存，留待清偿顺序在后的抵押担保的债权受偿。
抵押物折价或拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。如果抵押物灭失、毁损或者被征用时，抵押权所担保的债权又未届清偿期的，抵押权人可以请求法院对保险金、赔偿金或者补偿金等采取保全措施。
［难点辨析］抵押权人放弃抵押权的影响问题。抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位，抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位，以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生影响。债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人另有承诺的除外。
【例题】黄某以其房屋作抵押，先后向甲银行借款100万元，乙银行借款300万元，丙银行借款500万元，并依次办理了抵押登记。后丙银行与甲银行商定交换各自抵押权的顺位，并办理了变更登记，但乙银行并不知情。因黄某无力偿还三家银行的到期债务，银行拍卖其房屋，仅得价款600万元。关于三家银行对该价款的分配，下列哪一选项是正确的？ (2008/三/11) A．甲银行100万元、乙银行300万元、丙银行200万元 B．甲银行得不到清偿、乙银行100万元、丙银行500万元 C．甲银行得不到清偿、乙银行300万元、丙银行300万元 D．甲银行100万元、乙银行200万元、丙银行300万元 答案【C】本题涉及抵押权顺位的变更问题。依民法原理，抵押权人之间可以协商变更其抵押权的顺位，但该变更不得损害其他抵押权人的利益。本题中，抵押权人甲银行与抵押权人丙银行之间交换了抵押权的顺位，并且办理了登记，这种交换在甲、丙之间发生效力，但不影响乙的利益。故本题选项为C。
? 抵押权的实现方法有以下几种：
（1）拍卖。抵押权人在债权已届清偿期而未受清偿时，可以依一定的程序拍卖抵押物，就其所卖得的价金进行受偿。
拍卖抵押物所得的价金，在扣除拍卖费用以后交给抵押权人。如果抵押权人有数人时，应按其抵押权的次序分配，次序在先的优先受偿，次序相同的按债权额的比例受偿。
城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以将该土地上新增的房屋与抵押物一起拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权受偿。
（2）折价。在债权清偿期届满后，抵押权人与抵押人订立合同，由抵押权人取得抵押物的所有权，将抵押物价值高于债权数额的部分，返还抵押人。
在抵押物上有数个抵押权时，如果由在先次序的抵押权人取得抵押物的所有权，应当由第三人（如会计师事务所、审计师事务所）对抵押物价值进行评估，从而确定该抵押权人应当返还给抵押人的价款数额，以免损害其他抵押权人的利益。
在抵押权人和抵押人以协议折价由抵押权人取得抵押物时，如果损害了顺序在后的担保物权人和其他债权人的利益的，顺序在后的担保物权人或其他债权人可以根据《合同法》第74条、第75条行使撤销权。
（3）变卖。这是在抵押权人不愿意拍卖抵押物，也不愿意取得抵押物的所有权时，可以用一般的买卖方法，将抵押物出卖，以卖得价金受偿。
? ［难点辨析］第一，清偿顺序问题。同一财产向两个以上债权人抵押的，其清偿顺序如下：（1）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；
顺序相同的，按照债权比例清偿；
同一天登记的，视为顺序相同。（2）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。（3）抵押权有的已登记，有的未登记的，已登记的先于未登记的受偿。
【例题】甲居住于某城市，因业务需要，以其坐落在市中心的一处公寓（价值210万元）作抵押，分别从乙银行和丙银行各贷款100万元。甲与乙银行于6月5日签订了抵押合同，6月10日办理了抵押登记；
与丙银行于6月8日签订了抵押合同，同日办理了抵押登记。后因甲无力还款，乙银行、丙银行行使抵押权，对甲的公寓依法拍卖，只得价款150万元，乙银行、丙银行对拍卖款应如何分配？(2002/二/7) A?乙75万、丙75万B?乙100万、丙50万 C?丙100万、乙50万D?丙80万、乙70万 答案【C】本题涉及抵押权的实现顺序问题。本题中，甲与乙银行的抵押虽签订合同在前，但登记在后，而与丙银行的抵押虽签订合同在后，但登记在前，故其拍卖所得的价款应优先清偿丙银行的债权。
第二，损害其他债权人利益时，其他债权人对抵押权的撤销权问题。对此，存在两种情况：（1）《担保法解释》第69条规定，债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，损害其他债权人的合法权益的，受损害的其他债权人可以请求人民法院对该抵押行为进行撤销；
（2）《物权法》第195条规定，在协议实现抵押权的情况下，协议损害其他债权人利益的，主要是价格显失公平，其他债权人在知道或者应当知道撤销事由之日起，有权请求人民法院予以撤销。
【例题】甲分别有债权人乙丙丁。丁为了使自己的债务得到清偿，许诺甲将其全部财产抵押给丁后，为其办理出国手续。甲便与丁签订了抵押合同，并办理了相关手续。因乙丙的债权得不到清偿引起纠纷。对此，下列表述正确的是（）。
A. 甲与丁签订的抵押合同不具有效力????? B. 甲与丁签订的抵押合同具有效力，且具有不可撤销性 C. 甲与丁签订的抵押合同具有效力，但乙丙可请求人民法院撤销 D. 甲与丁签订的抵押合同为效力未定 答案【C】本题涉及其他债权人对抵押权的撤销问题。依照《担保法解释》第69条之规定，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。故本题选项为C。
? 四、动产质权 1.动产质权的设立 质权的设立，通常都是以合同进行的。当事人签订的质权合同应采用书面形式。动产质权自交付动产时生效。质押合同中对质押的财产约定不明，或者约定的出质财产与实际交付的财产不一致，以实际交付占有的财产为质押财产。
在质权合同中，出质人和质权人不得约定在债务履行期届满，质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。质押合同中的此种约定无效，但该部分内容的无效不影响质押合同其他部分内容的效力。质权人将质物返还出质人后，以其质权对抗第三人的，法院不予支持。出质人未按合同约定的时间交付质物，给质权人造成损失的，出质人应根据其过错承担赔偿责任。
? ［难点辨析］第一，质权的生效时间问题。质权的生效时间不是质押合同的订立时间，而是出质人交付质押财产的时间。出质人以间接占有的财产出质的，自书面通知送达占有人时视为移交。
【例题】方某向孙某借款1万元，孙某要求其提供担保，方某说："我有一部手提电脑被刘某租去用了，就以它作质押吧，但租金不作质押。"孙同意，遂付款。下列哪种说法是正确的？（2006/三/8） A．孙某实际占有电脑时质押合同才生效 B．如刘某书面同意，则质押合同生效 C．如刘某收到关于质押的书面通知，则质押合同生效 D．如质押合同生效，则孙某有权收取电脑租金 答案【C】本题涉及质押合同的生效及质权的效力范围问题。根据《担保法解释》第88条规定：“出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分出质财产的，该行为无效。”本题中，方某的电脑被刘某租用，刘某对电脑的占有是直接占有，而方某对电脑的占有是间接占有。方某以该电脑出质，应将出质通知送达刘某，刘某收到出质通知时即视为出质人方某已将质物移交于质权人孙某，质押合同随之生效，故C选项正确，AB选项错误。根据《担保法》第68条第1款规定：“质权人有权收取质物所生的孳息。质押合同另有约定的，按照约定。”本题中，出质人方某明确表示租金不作质押，孙某也同意，在当事人另有约定的情况下，质权人无权收取质物的孳息，故D选项错误。应当注意的是，根据《物权法》的规定，上述有关质押合同生效的表述应为质权生效。
第二，质物问题。禁止转让的动产不得出质。一般认为，禁止流通物不得出质，但限制流通物可以出质。盗赃物不得出质，已经被查封、扣押的动产不得出质，遗失物一般不得出质。
第三，质权中的交付问题。（1）出质人根据合同约定应当交付质物，拒绝交付的，质权人依据质权合同可要求交付质物；
造成损失的，可要求损害赔偿；
（2）质权人交付的质物，与合同约定的质物不一致的，以实际交付的质物为质押财产，质权存在于实际交付的质物上，而不是存在于合同约定的质物上；
（3）出质人交付质物以后，质权人经出质人请求，又将该质物返还给出质人的，质权仍然存在于该返还财产上，但不能对抗善意第三人；
（ 4）出质人的财产在第三人的控制之下，出质人与质权人签订合同后，自出质人通知到达该第三人时，质权发生效力，即质权中的交付承认指示交付。
【例题】甲与乙签订借款合同，并与乙就自己的汽车出质给乙签订了字据，后甲未将该车按约交付给乙，并将该车卖与了丙。后为此引起纠纷。下列选项正确的是（? ）。
A. 丙不能取得该车的所有权，因为该车已质押给了乙 B. 丙能取得该车的所有权，但乙可依质权向丙进行追偿 C. 丙能取得该车的所有权，乙不能向丙要求返还该车 D. 丙能否取得该汽车的所有权，取决于乙是否同意 答案【C】本题涉及质权的效力和买卖合同的效力问题。动产质权的生效除双方当事人签订质押合同以外，还应实际交付质物。本题中，甲虽与乙签订了质押合同，但未实际交付质物，故质权不生效。甲又将该车卖与了丙，因甲为该车的所有权人，所以该买卖合同有效。丙基于买卖合同而取得该车的所有权，乙因不对该车享有质权，故不能对丙进行追偿。故本题选项为C。
2. 质物的范围 质物的范围应当注意以下几点：（1）质权的效力及于质物的全部。主债权未受全部清偿的，质权人可以就质物的全部行使其质权。质物被分割或者部分转让的，质权人可以就分割或转让后的质物行使质权。（2）质押合同中对质押财产约定不明，或者约定的出质财产与实际移交的财产不一致的，以实际交付占有的财产为准。（3）质物有隐蔽瑕疵造成质权人其他财产损害的，应由出质人承担赔偿责任。但是，质权人在质物移交时明知质物有瑕疵而予以接受的除外。（4） 质物因附合、混合或者加工使质物的所有权为第三人所有的，质权的效力及于补偿金；
质物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，质权的效力及于附合物、混合物或者加工物；
第三人与质物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，质权的效力及于出质人对共有物享有的份额。（6）动产质权的效力及于质物的从物。但是，从物未随同质物交付于质权人占有的，质权的效力不及于从物。
3. 质权人的权利 （1) 占有质物。质权人有权在债权受清偿前占有质物，并以质物的全部行使其权利。但是，因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有的，质权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质物。
（2）收取孳息。质权人有权收取质物的孳息，但质权合同另有约定的除外。质权人收取的孳息应当先充抵收取孳息的费用，其次用于主债权的利息、主债权的清偿。
（3）质权的保全。质物有损坏或价值明显减少的可能，足以危害质权人权利的，质权人可以要求出质人提供相应的担保。出质人不提供的，质权人可以拍卖或变卖质物，并与出质人协议，将拍卖或变卖所得的价款用于提前清偿所担保的债权，或向与出质人约定的第三人提存。
（4）优先受偿。债务履行期届满，质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。
质物折价或拍卖、变卖以后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。
在质物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该质物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。如果质物灭失、毁损或者被征用时，质权所担保的债权又未届清偿期的，质权人可以请求法院对保险金、赔偿金或者补偿金等采取保全措施。
（5） 转质权。质权人在质权存续期间，为担保自己的债务，经出质人同意，以其所占有的质物为第三人设定质权的，应当在原质权所担保的债权范围之内，超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优于原质权。
质权人在质权存续期间，未经出质人同意，为担保自己的债务，在其所占有的质物上为第三人设定的质权无效。质权人对于因转质而发生的损害承担赔偿责任。
4. 出质人的权利 （1）在质权存续期间，质权人未经出质人同意，擅自使用、出租、处分质物，因此给出质人造成损失的，出质人有权要求质权人承担赔偿责任。????????????? （2）债务履行期届满，债务人履行债务的，或者出质人提前清偿所担保的债权的，出质人有权要求质权人返还质物。
（3）出质人如果是债务人以外的第三人，该第三人代为清偿债权或因质权实现而丧失质物的所有权时，有权向债务人追偿。
（4）债务履行期届满，出质人请求质权人及时行使权利，而质权人怠于行使权利致使质物价格下跌的，出质人有权要求质权人赔偿由此造成的损失。
? 六、留置权 1. 留置权的概念 留置权是债权人按照合同约定占有债务人的财产，在债务人逾期不履行债务时，有留置该财产，并就该财产优先受偿的权利。留置权是法定物权，留置权以法律规定而享有，而不是通过合同约定而设立。留置权是动产物权，留置权不能存在于不动产之上。
[难点辨析]留置权是否仅存在于保管合同，运输合同，行纪合同和承揽合同之中。担保法采此种观点，但是物权法扩大了留置权的适用范围，已不限于担保法所规定的四种合同，只要符合留置权的积极条件或消极条件，就可成立留置权，特别是企业留置权，连同一法律关系都不强调，可见留置权制度朝着方便权利人自主行使权利的方向发展。
2. 留置权的取得 留置权的取得，是基于法律规定。只有在符合法律规定的条件下，债权人才取得留置权。这些条件可以分为积极要件和消极要件。
留置权取得的积极要件，是留置权的取得所应具有的事实。这主要有以下几项：
（1）须债权人占有债务人的动产。债权人须合法占有债务人的财产，其占有方式既可以是直接占有，也可以是间接占有。但单纯的持有，例如雇佣人操持家务，则其在工作中使用家中的器具，不能成立留置权。债务人代债权人占有留置物的，留置权不成立。债权人合法占有债务人交付的动产时，即使不知道债务人无处分该动产的权利的，债权人仍可以依法享有留置权。
（2）须债权已届清偿期。只有在债权已届清偿期，债务人仍不履行债务时，债权人才可以留置债务人的动产。债权人的债权未届清偿期，其交付占有标的物的义务已届清偿期的，不能行使留置权。但是，债权人能够证明债务人无支付能力的除外。
（3）须债权的发生与该动产有牵连关系。债权人所占有的债务人的动产必须与其债权的发生有牵连关系，才有留置权可言。但企业之间的留置除外。
留置权取得的消极条件有以下几项：
（1） 对动产的占有不是因侵权行为取得。留置权的取得，以对债务人的动产的占有为前提，但其占有必须是合法占有。如果是因侵权行为占有他人的动产，不发生留置权。
（2） 对动产的留置不违反公共利益或善良风俗。如留置他人的居民身份证，留置他人待用的殡丧物，都是违法的，债权人都不能为之。
（3） 对动产的留置不得与债权人的义务相抵触。债权人留置债务人的动产如果与其所承担的义务相抵触时，亦不得为之。例如承运人有将货物运送到指定地点的义务，在运送途中，不得以未付运费而留置货物。
3. 留置权人的权利 （1） 留置标的物。在债务人不履行债务时，债权人就可以留置标的物，拒绝债务人交付标的物的请求。留置物为不可分物的，留置权人可以就留置物的全部行使留置权；
但留置物为可分物的，留置物的价值应当与债务的金额相当，即债权人只能留置与自己的债权额相当的部分，其余部分应当交付债务人。
债权人将留置物返还给债务人后，即不可以其留置权对抗第三人。但是，因不可归责于债权人的事由而丧失对留置物的占有的，债权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质物。
留置权的效力及于留置物的从物。但是，从物未随同留置物交付于债权人占有的，留置权的效力不及于从物。
（2） 收取留置物的孳息。收取的孳息，应先充抵收取孳息的费用。
（3） 请求偿还费用。债权人因保管留置物所支出的必要费用，有权向债务人请求返还。
（4） 就留置物优先受偿。留置权所担保的范围包括主债权和利息、违约金、损害赔偿金，留置物保管费用和实现留置权的费用。
债权人和债务人应当在合同中约定宽限期，即债权人留置财产后，债务人应当在不少于2个月的期限内履行债务。在此约定的期限届满时，债权人可以不经通知，直接行使留置权；
债权人和债务人在合同中未约定上述宽限期的，债权人留置财产后，应当确定2个月的期限，通知债务人在该期限内履行债务。债务人逾期仍不履行债务的，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物。债权人未按上述期限通知债务人，直接变价处分留置物的，应当对因此造成的损失承担赔偿责任。
当然，对于鲜活易腐等不易保管的动产不能要求有2个月的期限。留置物折价或拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿。
? 七、担保物权的竞合 1. 担保物权的竞合的概念 担保物权的竞合，亦称为物的担保的竞合，是指在同一标的物上存在不同种类的担保物权时，应以何类担保物权的效力优先的问题。
2. 抵押权与质权的竞合 因抵押权是不移转标的物占有的，而质权是以移转标的物的占有为成立要件，所以在设定抵押权后，抵押人可以将标的物再用于质押，成立质权。因为于此情形下，后设定的质权无害于抵押权。此时当发生抵押权与质权的竞合。通说认为，抵押权的效力应优先于质权，因为抵押权成立在前。但是若抵押权属于可不予登记即成立而当事人又未为抵押登记的，则未登记的抵押权不具有对抗第三人的效力，故未登记的抵押权虽成立在前，质权的效力也应优先于抵押权。
在同一动产上设定质权后可再设定抵押权，因为尽管若抵押权实现在前时，抵押权人为实现抵押权而占有标的物时会与质权人的占有发生冲突，但这也是可以解决的：可以于抵押权实现所得的价款中先提取质权担保额，或先行清偿质权人债权，或将其提存。在一般情况下，设定质权后不宜设定抵押权，但也并非不可设定抵押权。若当事人同意于出质的财产上再设定抵押权时，抵押权与质权竞合，于此情形下，质权的效力应优先于抵押权。应注意的是，在我国的司法实践中，同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。
? 3. 抵押权与留置权的竞合 抵押权与留置权竞合的发生有两种情况：
其一，先设定抵押权而后成立留置权。因为先设定抵押权后因标的物不移转占有，所以在抵押人将抵押物交由他人占有时，在具备留置权成立的条件下可在抵押物上再成立留置权。此种情形下发生的抵押权与留置权的竞合效力如何?通说认为留置权优先于抵押权。因为留置权人占有标的物，并且因留置权担保的债权往往是有利于保全抵押权人利益的。
其二，先成立留置权而后设定抵押权。这有两种可能：一是留置物所有人将留置物抵押，此时在留置物上又成立抵押权，抵押权与留置权竞合，因留置权成立在先，留置权的效力当然优先于抵押权。二是留置权人将留置物抵押，于此情形下，因为留置权人非为标的物所有人，抵押应为无效，不发生抵押权与留置权的竞合。但是若经留置物所有人同意，留置权人为自己的债务履行而为其债权设定抵押权的，抵押权可为有效，发生抵押权与留置权的竞合。不过于此情形下，抵押权的效力应优先于留置权。因为留置权人是抵押权所担保债权的债务人，债务人的权利不能优于债权人的权利。
【例题】甲向乙借款5万元，并以一台机器作抵押，办理了抵押登记。随后，甲又将该机器质押给丙。丙在占有该机器期间，将其交给丁修理，因拖欠修理费而被丁留置。下列哪些说法是正确的？(2003/三/38) A?乙优先于丙受偿B?丙优先于丁受偿 C?丁优先于乙受偿D?丙优先于乙受偿 答案【AC】本题涉及同一动产上设立抵押权和质权的，该动产又被留置的其清偿顺序问题。
? 4 . 留置权与质权的竞合 因占有不以直接占有为限，因此在同一标的物上可以发生留置权与质权的竞合。就其发生而言，有以下两种情况：
其一，先成立留置权后成立质权。留置权人以其占有的留置物再设定质权的，如经所有人同意，质权成立；
如未经所有人同意，则其设定行为应为无效，但因留置权与质权均以占有为公示原则，善意第三人得依善意取得原则取得质权。在第三人取得质权时，留置权与质权竞合，后设定的质权效力应优先于留置权。因为在此种情形下，标的物为质权人实际直接占有，而留置权人仅为间接占有人。但如果在留置期间经留置权人同意，标的物所有人以留置物设定质权的，则因留置权成立在前，质权成立在后，留置权的效力应当优先于质权。
其二，先成立质权后成立留置权。在质物由质权人占有期间，质权人将质物交由第三人直接占有，而自己间接占有时，第三人得基于留置权的成立事由而取得留置权。例如，质权人将质物交由第三人保管，保管人得于具备留置权条件下取得留置权。于此情形下，因质权人的质权并不消灭，则发生留置权与质权的竞合，留置权的效力优先于质权。因为留置权是担保基于维护或保存标的物的价值的行为而发生的债权，并且标的物由留置权人直接占有，而质权人仅为间接占有人。
? 八、无效婚姻与可撤销婚姻 1.无效婚姻是指领取了结婚证，不符合结婚的实质条件，从而不具有法律效力的婚姻。如果未领结婚证，则不是无效婚姻问题，而可能是同居关系问题。婚姻法第10条：有下列情形之一的，婚姻无效：
（一）重婚的；
（二）有禁止结婚的亲属关系的；
（三）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的（四）未到法定婚龄的。
【难点辨析】无效婚姻的补正问题。如果婚姻当事人在结婚时不具备结婚的实质要件，但在申请宣告婚姻无效时，无效条件已经消失，此时婚姻当事人的婚姻为有效婚姻，此为无效婚姻的补正。如果婚姻当事人再主张婚姻无效，人民法院不予支持。
【例题】甲（男，22周岁）为达到与乙（女，19周岁）结婚的目的，故意隐瞒乙的真实年龄办理了结婚登记。两年后，因双方经常吵架，乙以办理结婚登记时未达到法定婚龄为由向法院起诉，请求宣告婚姻无效。人民法院应如何处理？ （2003/三/4/） A. 以办理结婚登记时未达到法定婚龄为由宣告婚姻无效 B. 对乙的请求不予支持 C. 宣告婚姻无效，确认为非法同居关系，并予以解除 D. 认定为可撤销婚姻，乙可行使撤销权 答案【B】本题涉及结婚时夫妻一方不满法定婚龄而出现婚姻纠纷时已满法定婚龄的处理问题。依据《婚姻法解释》第8条规定，当事人依据婚姻法第10条规定向人民法院申请宣告婚姻无效的，申请时，法定的无效婚姻情形已经消失的，人民法院不予支持。故本题正确选项为B。
? 无效婚姻的法律后果 无效婚姻自始不发生合法婚姻的效力，在当事人之间不产生夫妻人身及财产方面的权利义务关系。
? 2. 可撤销婚姻 可撤销婚姻是指具备结婚的实质要件，但一方以胁迫手段进行结婚登记，对此受胁迫的一方可依法请求撤销的婚姻。这里所指的胁迫是指行为人已给另一方当事人或者其近亲属的生命、身体健康、名誉、财产等方面造成损害或要挟，迫使另一方当事人违背真实意愿结婚的状况。
可撤销的婚姻的撤销权由受胁迫的婚姻一方当事人本人行使，胁迫人不享有撤销权，被胁迫人的近亲属及其基层组织均不享有撤销权，被胁迫人行使撤销权的意思表示须向婚姻登记管理机关或法院作出。
受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起1年内提出。如果受胁迫的一方结婚后的人身自由受到非法限制的，请求撤销婚姻应当自其恢复人身自由之日起1年内提出。若在法定期间内不行使权利，该权利则归于消灭。
【例题】网名"我心飞飞"的21岁女子甲与网名 "我行我素"的25岁男子乙在网上聊天后产生好感，乙秘密将甲裸聊的镜头复制保存。后乙要求与甲结婚，甲不同意。乙威胁要公布其裸聊镜头，甲只好同意结婚并办理了登记。下列哪些说法是错误的？（2006/三/66） A．甲可以自婚姻登记之日起1年内请求撤销该婚姻 B．甲可以在婚姻登记后以没有感情基础为由起诉要求离婚 C．甲有权主张该婚姻无效 D．乙侵犯了甲的隐私权 答案【BCD】本题涉及婚姻的无效、撤销与侵犯隐私权问题。根据《婚姻法》第11条规定：“因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。”根据《婚姻法解释（一）》第10条第1款规定：“婚姻法第十一条所称的“胁迫”，是指行为人以给另一方当事人或者其近亲属的生命、身体健康、名誉、财产等方面造成损害为要挟，迫使另一方当事人违背真实意愿结婚的情况。”本题中，乙以公布甲裸聊镜头为由迫使甲同意结婚，为胁迫而缔结的婚姻，甲有权自婚姻登记之日起1年内请求撤销该婚姻，故A选项表述正确，B选项表述错误。根据《婚姻法》第10条规定：“有下列情形之一的，婚姻无效：
(一)重婚的；
(二)有禁止结婚的亲属关系的；
(三)婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；
(四)未到法定婚龄的。”甲乙之间的婚姻不存在无效情由，故C选项错误。乙并未公布甲裸聊镜头，故没有侵犯甲的隐私权，D选项错误。
? 九、离婚的条件：
婚姻法第三十二条：男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。此外，离婚也可以以协议离婚的方式到婚姻缔结地的民政部门办理离婚手续。
人民法院审理离婚案件，应当进行调解；
如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。
（1）????? 重婚或有配偶者与他人同居的；
（2）????? 实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；
（3）????? 有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；
（4）????? 因感情不和分居满两年的；
（5）????? 其他导致夫妻感情破裂的情形。
? 一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。
? 十、离婚时债务清偿 共同债务是指在婚姻存续期间为家庭共同生活，包括为履行抚养、赡养义务所负的债务及家庭生产经营活动所负的债务。夫妻双方应对共同债务负连带责任。
夫妻一方的个人债务由本人偿还。下列债务为夫妻个人债务：第一， 夫妻双方约定由个人承担的债务，但以逃避债务为目的的除外；
第二， 擅自资助与其无扶养义务关系的亲友所负的债务；
第三， 一方未经对方同意，独自筹资进行经营，其收入未用于共同生活所负的债务；
第四， 其他个人债务。
【例题】 1.甲于1990年与乙结婚，1991年以个人名义向其弟借款10万元购买商品房一套，夫妻共同居住。2003年，甲乙离婚。甲向其弟所借的钱，离婚时应如何处理？(2004/三/15) A?由甲偿还???????????? B?由乙偿还 C?以夫妻共同财产偿还?? D?主要由甲偿还 答案【C】本题涉及夫妻共同财产问题。依《婚姻法》第41条规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；
协议不成时，由人民法院判决。本题中，甲向其弟所借款虽以个人名义，但该债务发生于其与乙结婚后，婚姻关系存续期间，且用该款所购买的商品房用于夫妻共同居住，且题面未交代该商品房为甲个人所有，故应为夫妻共同债务，应以夫妻共同财产偿还。本题 C选项正确，其他选项错误。
? 2、王某以个人名义向张某独资设立的飞跃百货有限公司借款10万元，借期1年。不久，王某与李某登记结婚，将上述借款全部用于婚房的装修。婚后半年，王某与李某协议离婚，未对债务的偿还作出约定。下列哪一选项是正确的？ （2008/三/17） A．由张某向王某请求偿还 B．由张某向王某和李某请求偿还 C．飞跃公司只能向王某请求偿还 D．由飞跃公司向王某和李某请求偿还 答案【D】本题涉及离婚后债务的清偿问题。依照《婚姻法》的相关规定，夫妻双方离婚以后，其债务由夫妻共同财产清偿。本题的难点在于，所欠债务是王某婚前以个人名义向飞跃公司借用的，但是上述款项全部用于婚后婚房的装修，此债务应认定为夫妻共同债务。故飞跃公司可向离婚后的王某和李某请求偿还。本题选项为D。
? 四十二、离婚诉讼无过错方的损害赔偿请求权 提起损害赔偿请求的主体只能是合法婚姻关系中的无过错方，且必须是由于对方的过错导致离婚的；
而承担损害赔偿责任的主体仅为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。
有下列情形之一的，无过错方有权请求损害赔偿：
第一，重婚的；
第二，有配偶者与他人同居的；
第三，实施家庭暴力的；
第四，虐待、遗弃家庭成员的。如果当事人有上述情形之外的其他过错的，无过错方不得请求离婚损害赔偿。
无过错方向法院提起的损害赔偿请求必须与离婚诉讼同时提出，由法院在判决离婚时一并作出裁决。原告不提出请求的，视为对权利的放弃，并丧失请求损害赔偿的权利。另外，如果无过错方作为被告并同意离婚的，可以在离婚诉讼中请求损害赔偿。一审时被告未提起损害赔偿而在二审期间提起的，法院应当进行调解；
调解不成的，当事人可以在离婚后1年内对损害赔偿另行起诉；
如果被告不同意离婚也不提起损害赔偿的，被告可以在法院判决准予离婚后1年内就此单独提起诉讼。
无过错方请求损害赔偿的范围包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。
【例题】 1、周某与妻子庞某发生争执，周某一记耳光导致庞某右耳失聪。庞某起诉周某赔偿医药费1000元、精神损害赔偿费2000元，但未提出离婚请求。下列哪一选项是正确的？（2007/三/17） A．周某应当赔偿医疗费和精神损害 B．周某应当赔偿医疗费而不应赔偿精神损害 C．周某应当赔偿精神损害而不应赔偿医疗费 D．法院应当不予受理 答案【D】本题涉及离婚时无过错方损害赔偿请求权问题。应予注意的是，该损害赔偿请求权以离婚为前提，如果不离婚，则不存在损害赔偿请求权问题，本题选项为D。
2、甲、乙结婚多年，因甲沉迷于网络游戏，双方协议离婚，甲同意家庭的主要财产由乙取得。离婚后不久，乙发现甲曾在婚姻存续期间私自购买了两处房产并登记在自己名下，于是起诉甲，要求再次分割房产并要求甲承担损害赔偿责任。下列哪些选项是正确的？（2008/三/68） A．乙无权要求甲承担损害赔偿责任 B．法院应当将两处房产都判给乙 C．请求分割房产的诉讼时效，为乙发现或者应当发现甲的隐藏财产行为之次日起两年 D．若法院判决乙分得房产，则乙在判决生效之日即取得房屋所有权 答案【AD】本题涉及离婚时的损害赔偿请求权以及离婚时隐匿财产离婚后的分割问题。对于离婚时的损害赔偿请求权，依照《婚姻法》第46条的规定，其适用前提是以离婚诉讼为条件，其适用范围是针对重婚、与他人同居、实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员。本题中甲乙已经离婚，而且不存在《婚姻法》第46条规定的情况，故乙的损害赔偿请求权不予支持。对于甲在离婚时隐匿的财产，仍然属于夫妻共有财产，故乙作为共有人，享有对该共有财产的分割请求权，此请求为分割之诉，而非侵权之诉，故不存在诉讼时效的适用问题。当然，如果法院判决乙分得该房产，依照《物权法》第28条之规定，自判决生效之日起取得房屋所有权。乙取得房屋所有权以后，应办理房屋过户登记，此登记仅具有确认效力，而非所有权取得的生效效力。故本题选项为AD。
【难点辨析】第一，因男方沾花惹草或女方红杏出墙而离婚时，对方是否享有损害赔偿请求权，或者享有其他权利？损害赔偿请求权的适用范围不包括沾花惹草或红杏出墙，因此离婚不享有损害赔偿请求权。但是依据《婚姻法》第12条规定，此时对方因自己无过错而享有分割共有财产的照顾权。
第二，因重婚或者与他人同居而离婚的，无过错方是否可向第三者请求损害赔偿。对此依照国外的配偶权理论，此种情况下第三者侵害了无过错方的配偶权，无过错方可向第三者主张损害赔偿。但在我国，向第三者主张损害赔偿于法无据。
? 十一、夫妻财产关系 夫妻财产关系有夫妻财产所有权、夫妻间互相扶养的义务、夫妻间相互继承遗产的权利。
夫妻财产制度有以下形式：（1） 法定夫妻财产制，是指夫妻双方在婚前、婚后都没有约定或约定无效时，直接适用有关法律规定的夫妻财产制度。夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产归夫妻共同所有：① 工资、奖金；
② 生产、经营的收益；
③ 知识产权的收益；
但知识产权本身不为夫妻共有财产，因为知识产权包含了人身权利。④ 继承或赠予所有的财产，但《婚姻法》第12条第3项规定的除外；
⑤ 其他应当共同所有的财产。具体包括一方以个人财产投资取得的受益；
男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金；
男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费。对于军人的复员费、自主择业费，以夫妻关系存续年限乘以年平均值所得数额为夫妻共有财产。
但下述财产属于夫妻一方所有：① 一方的婚前财产；
② 一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；
③ 遗嘱或赠与合同中确定只归夫妻一方所有的财产；
④ 一方专用的生活用品；
⑤ 其他应当归一方的财产。
夫妻共同负担的债务，由夫妻共同所有财产清偿，夫妻一方所负的债务，由其个人所有的财产清偿。如果夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有，而第三人又不知道该约定的，则以夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产清偿。
? 【例题】甲乙是夫妻，甲在婚前发表小说《昨天》，婚后获得稿费。乙在婚姻存续期间发表了小说《今天》，离婚后第二天获得稿费。甲在婚姻存续期间创作小说《明天》，离婚后发表并获得稿费。下列哪一选项是正确的？（2007/三/16） A．《昨天》的稿费属于甲婚前个人财产 B．《今天》的稿费属于夫妻共同财产 C．《明天》的稿费属于夫妻共同财产 D．《昨天》、《今天》和《明天》的稿费都属于夫妻共同财产 答案【B】本题涉及夫妻共同财产的认定问题。在夫妻关系存续期间所取得的财产和收益为夫妻共同财产，但当事人另有约定的除外。《昨天》虽然发表于婚前，但稿费获得于婚后，应属夫妻共同财产。《今天》发表于婚姻关系存续期间，虽然于离婚后第二天取得稿费，表明在婚内约定的稿费，属于约定取得的稿费，应认定为夫妻共同财产。《明天》虽然创作于婚内，但在离婚后发表，表明在婚姻关系存续期间没有约定取得稿费，因此应属个人财产。本题答案为B。
? 约定夫妻财产制。夫妻可以约定夫妻财产归各自所有、共同所有或部分归各自所有、部分共同所有。约定的财产范围，包括婚前和婚后取得的各种财产。约定的形式，法律明确要求采取书面形式。
? 十二、继承权 1.权的接受 继承开始后，遗产分割前，继承人未表示放弃继承权的，视为接受继承。法定代理人一般不能代理无行为能力人、限制行为能力人放弃继承权、受遗赠权。法定代理人代为行使无民事行为能力人、限制民事行为能力人的继承权、受遗赠权明显损害被代理人利益的，应认定其代理行为无效。
2 继承权的放弃 需注意的是：（1） 继承人只能于继承开始后遗产分割前放弃继承权。遗产分割后表示放弃的，其放弃的不是继承权，而是所有权。（2) 继承人放弃继承应当以书面形式向其他继承人表示。用口头方式表示放弃继承，本人承认，或有其他充分证据证明的，也应当认定有效。在诉讼中，继承人向人民法院以口头方式表示放弃继承的，要制作笔录，由放弃继承的人签名。（3） 继承权的放弃 为形成权，不能附加条件。（4） 继承权的放弃只要继承人单方作出放弃的意思表示就发生效力。并且，继承权放弃的效力溯及自继承开始之时。（5）继承人因放弃继承权，致其不能履行法定义务的，放弃继承权的行为无效。注意，此处是不能履行法定义务，而不是一般债务。
【例题】甲死后留有房屋一间和存款若干，法定继承人为其子乙。甲生前立有遗嘱，将其存款赠与侄女丙。乙和丙被告知3个月后参与甲的遗产分割，但直到遗产分割时，乙与丙均未作出是否接受遗产的意思表示。下列说法哪一个是正确的？(2004/三/18) A?乙、丙视为放弃接受遗产 B?乙视为接受继承，丙视为放弃接受遗赠 C?乙视为放弃继承，丙视为接受遗赠 D?乙、丙均应视为接受遗产 答案【B】本题涉及继承开始后继承人、受遗赠人未作出接受继承或者遗赠与否的法律效力。依《继承法》第25条规定，继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。
? 3 继承权的丧失 继承权的丧失，又称继承权的剥夺，是指在发生法定事由时取消继承人继承被继承人遗产的权利。
继承人丧失继承权的法定事由有：（1） 故意杀害被继承人的。过失杀害被继承人的，继承人不丧失继承权；
杀害被继承人不论既遂未遂或者中止，继承人均丧失继承权，杀害被继承人丧失继承权不考虑继承人杀害的动机，而只要求继承人有杀害的故意。（2） 为争夺遗产而杀害其他继承人的。杀害其他继承人有动机之要求，该动机必须是为争夺遗产，如因其他动机而杀害其他继承人的，即使故意也不丧失继承权。（3） 遗弃被继承人或者虐待被继承人情节严重的。此处要注意，遗弃被继承人是指对被继承人故意不尽扶养义务，使其陷于困境，对此应从两个方面理解：被遗弃人是没有独立生活能力的被继承人；
继承人有能力或条件尽扶养义务而故意不尽扶养义务。如果继承人本身没有条件和能力进行扶养义务，则不构成遗弃。虐待被继承人情节严重可从虐待行为的时间、手段、后果和社会影响等方面认定。虐待被继承人情节严重不论是否追究刑事责任均可确认其丧失继承权。但是虐待人确有悔改表现，被虐待人、被遗弃人生前表示宽恕的可不丧失继承权。
（4） 伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的。这里所说的情节严重，是指侵害了缺乏劳动能力，又无生活来源的继承人的利益，并造成其生活困难的情况。
继承人是否丧失继承权应由法院确认。继承权的丧失溯及继承开始之时发生效力。
继承权的丧失，仅对特定的被继承人发生效力。但继承权的丧失对继承人的晚辈直系血亲发生效力，即继承人丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承。
【例题】公民甲娶妻乙，育有一子一女，女儿丙已出嫁，儿子娶妻丁，生有一子戊，儿子于5年前不幸遇车祸死亡。甲乙均年老，无固定生活来源，女儿出嫁后，拒不赡养老人，并曾数度虐待甲乙，甲乙主要依靠儿媳丁供养。甲于2000年3月死亡，留下房屋4间。按照继承法规定，下列哪些人可以参加第一顺序继承？ A乙??? B丙??? C丁?? D戊 答案【ABCD】本题涉及继承权的丧失和法定继承问题。本题中，丙虽然存在虐待甲乙的情况，但未表明情节严重，故不丧失继承权。甲死亡后，乙作为配偶享有继承权。戊作为代位继承人享有继承权。丁因尽主要赡养义务，可以作为第一顺序继承人享有继承权。
【难点辨析】继承权的绝对丧失和相对丧失。绝对丧失是指发生法定事由后继承人绝对不能享有继承权，即使被继承人表示宽恕的，其继承人也不能享有继承权，相对丧失是指发生法定事由后，被继承人表示宽恕的，其继承权自动恢复。依照我国《继承法》的规定，继承权绝对丧失的事由包括：故意杀害被继承人，为争夺遗产而杀害其他继承人，篡改销毁遗嘱情节严重的；
继承权相对丧失的事由是：遗弃被继承人或者虐待被继承人情节严重的。
4 继承权的保护 继承人的继承权受到侵害时，其诉讼时效期间为2年，自继承人知道或者应当知道其权利被侵犯之日起算。但是，自继承开始之日起超过20年的，不得再提起诉讼。
【难点辨析】继承权的回复请求权。至于回复请求权的性质存在继承地位回复说、遗产权利回复说和折中说。继承权回复请求权的主体为真正继承人，其行使回复请求权应亲自行使，或者由其法定代理人行使，但是继承人只有在诉讼时效期间内行使其回复请求权人民法院才予保护。
? 十四、遗嘱继承、遗赠与遗赠抚养协议 （一）遗嘱继承 1. 遗嘱的概念 遗嘱是自然人生前按照法律的规定处分自己的财产及安排与此有关事务并于死亡后发生法律效力的单方民事行为。
2. 遗嘱的形式 （1） 公证遗嘱（2） 自书遗嘱（3） 代书遗嘱（4） 录音遗嘱（5） 口头遗嘱??? 下列人员不能成为遗嘱见证人：（1） 无行为能力人、限制行为能力人；
（2） 继承人、受遗赠人；
（3） 与继承人、受遗嘱人有利害关系的人，如继承人、受遗赠人的债权人、债务人，共同经营的合伙人。
3. 遗嘱的内容 遗嘱应当指定继承人、受遗赠人、说明遗产的分配办法或份额、设定遗嘱继承人、受遗赠人附加的义务并指定遗嘱执行人。遗嘱的内容应当明确、具体。
4. 遗嘱的有效要件 遗嘱的有效要件有：（1） 遗嘱人须为完全民事行为能力人，无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效。遗嘱人是否具有遗嘱能力，以遗嘱设立时为准。（2） 遗嘱须是遗嘱人的真实意思表示。（3） 遗嘱不得取消缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的继承权。继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定。（4） 遗嘱中所处分的财产须为遗嘱人的个人财产。（5） 遗嘱须不违反社会公共利益和社会公德。（6） 遗嘱须具备法律要求的形式，违反社会公共利益和社会公德的民事行为无效。遗嘱若损害了社会公共利益或者其内 容违反社会公德，则也不能有效。
5. 遗嘱的变更和撤销 遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。变更、撤销遗嘱只要有遗嘱人一方的意思表示就可成立。
遗嘱人依明示方式变更、撤销遗嘱的，须依法律规定的设立遗嘱的方式进行。自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。公证遗嘱的变更、撤销只有到公证机关办理公证后方为有效。
遗嘱人虽未以明确的意思表示变更、撤销所设立的遗嘱，但依法律根据遗嘱人的行为可推定其变更或撤销遗嘱，主要有：（1） 遗嘱人立有数份遗嘱，且内容相互抵触的，以最后所立的遗嘱为准，推定后立的遗嘱变更或撤销前立的遗嘱；
（2） 遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反，而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失、部分灭失，或所有权移转、部分移转的，遗嘱视为被撤销或部分被撤销；
（3） 遗嘱人故意销毁遗嘱的，推定遗嘱人撤销原遗嘱。原遗嘱毁坏后是否又立有新遗嘱不影响推定的效力。
【例题】1、甲有一子一女，二人请了保姆乙照顾甲。甲为感谢乙，自书遗嘱，表示其三间房屋由两个子女平分，所有现金都赠给乙。后甲又立下书面遗嘱将其全部现金分给两个子女。不久甲去世。下列哪些选项是错误的？（2007/三/69） A．甲的前一遗嘱无效 B．甲的后一遗嘱无效 C．所有现金应归甲的两个子女所有? D．所有现金应归乙所有 答案【ABD】本题涉及遗嘱的效力和遗嘱的变更问题。甲先后立下两份书面遗嘱，两份遗嘱均符合遗嘱的有效要件，因此两份遗嘱均为有效。根据后遗嘱优于先遗嘱的原理，后遗嘱改变了第一个遗嘱将现金全部赠与乙的内容，而改为由两个子女平分。应按后遗嘱处理。本题答案为ABD。
2、甲立下一份公证遗嘱，将大部分财产留给儿子乙，少部分的存款留给女儿丙。后乙因盗窃而被判刑，甲伤心至极，在病榻上当着众亲友的面将遗嘱烧毁，不久去世。乙出狱后要求按照遗嘱的内容继承遗产。对此，下列哪一选项是正确的？ （2008/三/14） A．乙有权依据遗嘱的内容继承遗产 B．乙只能依据法定继承的规定继承遗产 C．乙无权继承任何遗产 D．可以分给乙适当的遗产 答案【A】本题涉及公证遗嘱的撤销问题。依照《继承法意见》的规定，撤销公证遗嘱须采用公证的方式，否则不发生撤销的效力。本题中，甲所立的遗嘱为公证遗嘱，其所采用的撤销方式为烧毁方式而非公证方式，故不发生撤销之效力，乙有权依照遗嘱内容继承遗产。本题选项为 A。
（二）遗赠 1、遗赠的概念 遗赠，是指自然人以遗嘱的方式将其个人财产赠与国家、集体或者法定继承人以外的人，而于其死亡后发生效力的民事行为。
2、遗赠与遗嘱继承的区别 遗赠与遗嘱继承有以下区别：（1） 受遗赠人可以是法定继承人以外的任何自然人，也可以是国家或集体，遗嘱继承人只能是法定继承人范围之内的人，而不能是法定继承人以外的人。（2） 受遗赠权的客体只能是遗产中的财产权利，遗嘱继承权的客体是遗产，既包括财产权利也包括财产义务。（3） 受遗赠人应当在知道受遗赠后的2个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。遗嘱继承人自继承开始后遗产分割前未表示放弃继承的，视为接受继承。（4） 受遗赠人是从遗嘱执行人处取得受遗赠的财产，而遗嘱继承人可直接参与遗产分配而取得遗产。（5） 遗赠人不能于指定受遗赠人后再为其指定受遗赠人，而遗嘱人可以于遗嘱中指定遗嘱继承人的候补继承人。
【例题】甲死后留有房屋１套、存款３万元和古画1幅。甲生前立有遗嘱，将房屋分给儿子乙，存款分给女儿丙，古画赠予好友丁，并要求丁帮丙找份工作。下列哪种说法是正确的？（2006/三/21） A．甲的遗嘱部分无效 B．若丁在知道受遗赠后2个月内没有作出接受的意思表示，则视为接受遗赠 C．如古画在交付丁前由乙代为保管，若意外灭失，丁无权要求乙赔偿 D．如丁在作出了接受遗赠的意思表示后死亡，则其接受遗赠的权利归于消灭 答案【C】本题涉及遗嘱继承与附负担遗赠问题。
（三）、 遗赠扶养协议 1遗赠扶养协议的概念 遗赠扶养协议，是指自然人（遗赠人、受扶养人）与扶养人之间关于扶养人扶养受扶养人，受扶养人将财产遗赠给扶养人的协议。
2、遗赠扶养协议的效力 遗赠扶养协议的内部效力：（1） 扶养人的义务就是在受扶养人生前扶养受扶养人，在受扶养人死后安葬受扶养人；
（2） 受扶养人的义务是将其财产遗赠给扶养人。
遗赠扶养协议的外部效力，表现为遗赠扶养协议是遗产处理的依据，在遗产处理时排斥遗嘱继承和法定继承。
【例题】梁某已八十多岁，老伴和子女都已过世，年老体弱，生活拮据，欲立一份遗赠扶养协议，死后将三间房屋送给在生活和经济上照顾自己的人。梁某的外孙子女、侄子、侄女及干儿子等都争着要做扶养人。这些人中谁不应作遗赠扶养协议的扶养人？(2004/三/16) A?外孙子女B?侄子C?侄女D?干儿子 答案【A】本题涉及遗赠扶养协议问题。遗赠扶养协议的扶养人，也就是受遗赠人，从遗赠的角度，必须是法定继承人之外的人或者组织。本题A选项的外孙子女，依据《继承法》第11条的规定，享有代位继承权，属于法定继承人，故不应作为遗赠扶养协议的扶养人。另外，依据《婚姻法》第28条规定，有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母，有赡养的义务。因此，外孙子女对外祖父母负有法定赡养义务，也不宜作为遗赠扶养协议的扶养人。本题B选项中的侄子、C选项中的侄女、D选项中的干儿子都不是梁某的法定继承人，对梁某也不负有法定赡养义务，故可作为遗赠扶养协议的扶养人。
? 十五、被继承人债务的清偿 1、遗产债务的概念 被继承人的债务既包括被继承人个人负担的债务，也包括被继承人在共同债务中应负担的债务额。但被继承人以个人名义因夫妻共同生活或者家庭共同生活的需要欠下的债务，应为共同债务，不能全部作为被继承人的债务。
2、遗产债务的清偿 被继承人债务的清偿，应当坚持以下原则：（1） 限定继承原则。是指继承人对被继承人的遗产债务的清偿只以遗产的实际价值为限，除继承人自愿清偿者外，继承人对于超过遗产实际价值的部分不负清偿责任。（ 2） 保留必留份的原则。继承人中有缺乏劳动能力又没有生活来源的人，即使遗产不足以清偿债务，也应为其保留适当遗产，然后再按《继承法》第33条和《民事诉讼法》第180条的规定清偿债务。（3） 清偿债务优先于执行遗赠的原则。只有在清偿被继承人的债务之后，还有剩余财产时，遗赠才能得到执行。若遗产不足以清偿债务，则不执行遗赠。（4） 继承人连带清偿责任原则。继承遗产的共同继承人对被继承人债务的清偿应负连带责任。
清偿被继承人的债务一般应于遗产分割前进行，即继承人应于清偿被继承人应缴纳的税款和债务后才分割遗产。遗产已被分割而未清偿债务时，如有法定继承又有遗嘱继承和遗赠的，首先由法定继承人用其所得遗产清偿债务；
不足清偿时，剩余的债务由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还；
如果只有遗嘱继承和遗赠的，由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还。
? 十九、侵权行为归责原则 1. 过错责任原则 过错责任原则是指当事人的主观过错是构成侵权行为的必备要件的归责原则。过错是行为人决定其行动的一种故意或过失的主观心理状态。
过错推定责任，是指一旦行为人的行为致人损害就推定其主观上有过错，除非其能证明自己没有过错，否则应承担民事责任。对此需注意的是：（1） 过错推定责任仍以过错作为承担责任的基础，因而它不是一项独立的归责原则，只是过错责任原则的一种特殊形式。（2） 在过错推定责任的情况下，对过错问题的认定则实行举证责任倒置原则。受害人只需证明加害人实施了加害行为，造成了损害后果，加害行为与损害后果间存在因果关系，无需对加害人的主观过错情况进行证明，就可推定加害人主观上有过错，应承担相应的责任。加害人为了免除其责任，应由其自己证明主观上无过错。（3） 过错推定责任不能任意运用，只有在法律有明确规定的情况下才可适用。
2. 无过错责任原则? 无过错责任原则，是指当事人实施了加害行为，虽然其主观上无过错，但根据法律规定仍应承担责任的归责原则。无过错责任原则作为一种独立的归责原则在侵权行为法中得到运用，是为了实现社会公平和正义，以便更有效地保护受害人的利益。
需注意的是：（1） 无过错责任原则的适用必须有法律的明确规定，不能随意扩大适用；
（2） 适用无过错责任，受害人不需证明加害人的过错，加害人亦不能通过证明自己无过错而免责，但原告应证明损害事实及其因果关系；
（3） 在出现某些法定免责事由时，有关当事人也可全部或部分免除其民事责任。如完全由于不可抗拒的自然灾害，并经及时采取合理措施，仍然不能避免造成环境污染损害的，当事人可以免于承担责任。
3. 公平责任原则 公平责任原则，是指损害双方的当事人对损害结果的发生都没有过错，但如果受害人的损失得不到补偿又显失公平的情况下，由法院根据具体情况和公平的观念，要求当事人分担损害后果。
需注意的是：（1） 如果可以适用过错责任、法定无过错责任或推定过错责任，就不能适用公平责任；
（2） 当事人如何分担责任，由法官根据个案的具体情况，包括损害事实与各方当事人的经济能力进行综合衡量，力求公平。
可能适用公平责任原则的情形主要有：（1） 因紧急避险造成他人损失的，如果险情是由自然原因引起，行为人采取的措施又无不当，则行为人不承担民事责任。受害人要求补偿的，受益人应当给予适当补偿。（2） 当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，对方或者受益人应当给予一定的补偿。
【例题】李某患有癫痫病。一日李某骑车行走时突然犯病，将一在路边玩耍的6岁儿童撞伤，用去医疗费200元。该案责任应如何承担？(2003/三/48) A?李某致害，应当赔偿全部损失 B?双方都无过错，应分担责任 C?儿童家长未尽到监护责任，应由其承担损失 D?应根据双方经济情况分担损失 答案【BD】本题涉及公平责任的适用问题。依《民法通则》第132 条规定，当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。本题中，李某患有癫痫病而不是精神病，不存在监护问题。李某骑车行走时突然发病，将路边玩耍的儿童撞伤，该事实不为侵权行为，因为侵权行为为意志行为，李某不存在主观过错，受害人也不存在主观过错，只能依照公平责任处理，故本题正确选项为BD。
? 二十、一般侵权行为的构成要件 1. 行为的违法性 行为人实施了违法行为是其承担侵权责任的前提要件。
2. 损害事实的存在 损害事实，是指他人财产或人身遭受的不利影响，包括财产损害、非财产损害，非财产损害又包括人身损害和精神损害。无论损害后果能否以货币加以衡量，只要对他人人身或财产利益造成了受损的事实，均构成损害事实。
作为侵权行为构成要件的损害事实具有确定性。法律只是对确定的损害予以救济，对可能的损害不予保护。
【例题】某歌手到某地参加通俗歌曲大奖赛，赛前不幸被甲骑车撞伤，住院三天。出院时，大奖赛已经结束。经查实，该歌手多次参加大奖赛，且多次获奖。如果他起诉甲，下列他的诉讼请求哪些应予支持？（? ） A.住院费?????????????????????? B.医药费? C.大奖赛参赛费???????????????? D.可能获得大奖赛的奖金 答案【ABC】本题涉及侵权导致的损害赔偿问题。依《民法通则》第119条规定，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、伤残者生活补助费等费用。但一般不包括可能和间接的损失。本题中，可能获得的大赛奖金是不确定的，故不属于赔偿的范围。故本题答案为ABC。
损害包括财产损害和非财产损害。财产损害根据侵害的对象不同分为三类，一是对财产权益本身造成的损害，二是侵害他人的生命健康权等有形人身权而造成的损失，三是他人的肖像权等无形人身权而造成的损失。财产损害可分为直接损失、间接损失及纯粹经济利益的损失。直接损失又称积极的财产损失，是指受害人现有实际财产的减少，如房屋被侵占，动产被毁损；
间接损失又称消极财产损失，是指受害人可得利益的减少，比如租金收入的减少；
纯粹经济利益损失是指侵犯他人合法利益而造成的损失，例如因事故导致道路堵塞，不能按时上班所造成的损失。纯粹经济利益损失因具有不确定性，实务中一般不予赔偿 。非财产损害是指侵害他人的人身权利，无法用金钱计量的损害，如侵害名誉权、隐私权的精神损害。非财产损害也可采用金钱赔偿的方式。
3. 因果关系 因果关系，是各种自然现象和社会现象之间的一种内在的必然联系。侵权行为中的因果关系是指违法行为与损害结果之间的客观联系，即特定的损害事实是否是行为人的行为必然引起的结果。只有当二者间存在因果关系时，行为人才应承担相应的民事责任。
因果关系的证明与推定。一般情况下，因果关系是否存在由受害人承担证明责任，但是在下列情况下，应由行为人来证明因果关系的不存在，如不能证明则推定因果关系存在。（1）因环境污染而引起的损害赔偿诉讼，由加害人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。（2）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。（3）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。
4. 行为人主观上有过错 过错是侵权行为构成要件中的主观因素，反映行为人实施侵权行为的心理状态。对一般侵权行为而言，过错是行为人承担侵权责任的必备前提。
【例题】1、 一小偷利用一楼住户甲违规安装的防盗网，进入二楼住户乙的室内，行窃过程中将乙打伤。下列哪一种说法是正确的？(2005/三/20) A?乙的人身损害应由小偷和甲承担连带责任 B?乙的人身损害只能由小偷承担责任 C?乙的人身损害应由甲和小偷根据过错大小，各自承担责任 D?乙的人身损害应先由小偷承担责任，不足部分由甲承担 答案【B】本题涉及侵权责任的承担问题。在一般侵权中，侵权责任的承担应坚持行为的违法性、因果性、损害性和过错性。本题中，小偷在行窃过程中将乙打伤，乙的受害与小偷之间存在因果关系。虽然小偷利用了甲的防盗网，进入乙的室内，但是，乙的受害与甲违规安装防盗网之间不存在直接的因果联系，故甲对乙的受害不存在侵权责任问题。故本题正确选项为B。应予以注意的是，甲违规安装防盗网，其行为违反了行政法的规定，应受行政法规制约。
2、甲忘带家门钥匙，邻居乙建议甲从自家阳台攀爬到甲家，并提供绳索以备不测，丙、丁在场协助固定绳索。甲在攀越时绳索断裂，从三楼坠地致重伤。各方当事人就赔偿事宜未达成一致，甲诉至法院。下列哪种说法是正确的？（2006/三/11） A．法院可以酌情让乙承担部分赔偿责任 B．损害后果应由甲自行承担 C．应由乙承担主要责任，丙、丁承担补充责任 D．应由乙、丙、丁承担连带赔偿责任 答案【A】本题涉及无因管理、一般侵权行为问题。乙并无法定或者约定的义务为甲管理事务，但其建议并提供绳索帮助甲返回家中，即为管理他人事务的行为。管理人在管理他人事务时因过错给被管理人造成损害的，构成侵权行为，应承担赔偿责任。本题中，甲坠地受伤与乙提供的绳索断裂存在因果关系，与丙、丁的行为无关，故丙、丁对甲不承担赔偿责任。乙在提供绳索时应当注意到绳索的坚韧程度对甲的安全至关重要，而甲之受伤也与其提供的绳索断裂存在因果关系，虽然主要责任应由甲自己承担，但乙应当承担与其过错相当的赔偿责任。
? 二十一、共同加害行为 共同加害行为分为三种情况，一是指两个或两个以上的行为人，基于共同的故意或共同过失致人损害；
二是两个或两个以上的行为人虽无共同故意、共同过失，但其行为直接结合发生同一损害后果，亦为共同侵权；
三是教唆、帮助他人实施侵权行为。共同侵权构成连带责任。
【难点辨析】 第一，基于共同的意思联络的共同侵权。该侵权行为为传统的共同加害行为，它是指侵权行为人之间存在共同故意或者共同过失，或者一方有故意，其他方有过失的情况，对于这种共同加害行为，往往不考虑损害后果是否可分。特别是在加害人存在共同故意的情况下，即使损害后果是可分的，也往往认定为共同侵权，要求加害人承担连带责任。例如甲和乙相约伤丙，甲将丙的左腿致伤，乙将丙的左手致伤，甲乙对丙的腿伤和手伤均应承担连带责任。
第二，教唆行为导致的共同侵权。所谓教唆，是指通过语言或行为，怂恿、利诱他人实施侵权行为的人。教唆行为是加害行为得以发生的主导原因，必然是行为人出于故意的行为。
教唆行为与被教唆者的加害行为构成共同侵权的要件是：（1）教唆者实施的教唆行为，被教唆者按照教唆内容实施的加害行为，两者之间存在因果关系。如果被教唆者没有按照教唆内容实施加害行为，则不构成共同侵权。（2）教唆者与被教唆者之间在主观上存在共同过错。这种过错包括教唆者和被教唆者主观上的共同故意、教唆者的故意和被教唆者的过失以及教唆者和被教唆者的共同过失，因教唆行为而造成的损害，教唆人和被教唆人之间应负连带责任。如果被教唆人为限制民事行为能力人，教唆人应当承担主要的民事责任；
如果被教唆人为无民事行为能力人，此时不认定为共同侵权，而认定为单独侵权，由教唆人承担民事责任。
【例题】张甲（20岁）与张乙（14岁）走到张丙家门口，见张丙家门口卧着一条花狗睡觉，张甲对张乙说，你拿一块石头去打花狗，看它有何反应，张乙照此办量。花狗被打以后朝乙追去，乙见势不妙忙躲在迎面走来的张丁身后，花狗咬伤了张丁。张丁为此花去医药费500元。对此费用应如何承担？（? ） A. 主要由张丙承担，张乙的监护人承担适当部分 B. 主要由张乙的监护人承担，张丙承担适当部分 C. 主要由张甲承担，张乙的监护人承担适当部分 D. 主要由张乙的监护人承担，张甲承担适当部分 答案【C】本题涉及动物致人损害及成年人教唆限制民事行为能力人侵权的责任承担问题。本题中，花狗虽为张丙所养，但该花狗将张丁咬伤，是由于张乙的行为造成的，而张乙又是受张甲的教唆实施该行为的，依照《民通意见》第148条第3款规定，教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应承担主要民事责任。故本题正确答案为C。
第四，帮助行为导致的共同侵权。所谓帮助，是指通过提供工具、给予鼓励的方式，协助他人完成加害行为。帮助行为是侵权行为得以完成的辅助原因，可以是出于故意，也可以是基于过失。帮助行为与被帮助行为构成共同侵权的要件是：（1）帮助者和被帮助者分别实施的帮助行为和加害行为。（2）帮助者和被帮助者之间主观上具有共同过错。（3）帮助者与被帮助者应具有相应的民事行为能力。帮助限制民事行为能力人实施加害行为，由帮助人与限制民事行为能力人的监护人承担按份责任。
第五，受害人是否可以免除部分加害人的侵权责任？依据《人身损害赔偿解释》第 5条规定，赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额，不承担赔偿责任；
责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。从程序角度分析，受害人可以选择共同侵权人中的一人或者几人作为被告，在诉讼中可免除部分加害人的责任。
? 二十二、共同危险行为 共同危险行为，是指两个或两个以上的行为人，共同实施可能导致他人权利受损的危险行为，造成了损害后果，但不能准确判定谁为加害人的情况。共同危险行为又称准共同侵权行为。
共同危险行为具有如下的特点：（1） 共同危险行为的实施主体为两人或两人以上。（2） 共同危险行为的行为人有共同的过失。共同危险行为人只是由于未尽注意义务而使他人权利处于危险之中，并且最终导致对他人的损害。（3） 共同危险行为具有导致他人权利受损的危险。即共同危险行为有使他人人身或财产权利处于遭受损害的可能性的境地。（4） 共同危险行为造成了致人损害的后果。（5） 共同危险行为不能准确判明谁为实际的加害人。共同危险行为的损害结果只是由共同行为人中的某人行为所致，但又不能确定谁为加害人。如果行为人的行为都产生了损害结果，就不是共同危险行为，而是共同加害行为。（6） 共同危险行为虽然不能确定准确的加害人。
共同危险行为的免责事由。按照《人身损害赔偿解释》第4条之规定，共同危险行为人能证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。
? 二十三、产品责任 因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。
产品责任的构成要件包括：（1） 生产或销售了不符合产品质量要求的产品。即产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险，或产品不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准。
这里所说的产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。建设工程、初级农产品等不包括在内；
这里所说的产品缺陷包括设计缺陷、制造缺陷和警示说明缺陷。（2） 不合格产品造成了他人财产、人身损害。（3） 产品缺陷与受害人的损害事实间存在因果关系。确认该种因果关系，一般应由受害人举证，受害人举证的事项为缺陷产品被使用或被消费、使用或者消费缺陷产品导致了损害的发生。
产品责任的主体是产品的生产者或者销售者，产品的生产者不仅包括制造者，而且包括任何将自己的姓名、名称、商标或者可识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或者个人。对于产品责任的受害人而言，可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。产品的生产者或销售者在向受害人赔偿之后，可以向有责任的生产者或销售者追偿。但是，销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任。如果产品的运输者、仓储者对产品质量不合格负有责任的，产品生产者、销售者在向受害者赔偿后有权要求运输者、仓储者赔偿。
产品责任的诉讼时效。依据《产品质量法》第45条规定，产品责任的诉讼时效期间为2年，自当事人知道或者应当知道权利受到侵害之日起计算。最长不能超过10年，从缺陷产品交付最初消费者之日起计算，但是尚未超过明示的安全使用期间的除外。
? 二十五、污染环境致人损害的侵权责任 违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。
污染环境致人损害适用无过错责任。其构成要件包括：（1） 存在污染环境的行为。如将废气、废水、废渣、粉尘排放到大气、水或土地中，或以噪声、恶臭危害人们正常健康的生活等。（2） 存在环境污染造成的损害事实。（3） 污染行为与损害实事存在因果关系。由于环境污染的特殊性，受害人因技术条件所限，往往难以证明因果关系的存在，因而常采用因果关系推定的原则，即只要证明企业已经违法排放了污染物质，受害人的人身或财产已遭受或正在遭受损害，即推定排污行为与损害后果间有因果关系，除非行为人证明损害不可能由其排污行为所致。
环境污染致人损害的免责事由有：（1） 完全由于不可抗拒的自然灾害导致，并经及时采取合理措施，仍然不能避免造成环境污染损害的；
（ 2） 污染损害是由受害人自己的过错造成的；
（3） 污染损害是由第三人的过错造成的。
因环境污染损害赔偿提起诉讼时效期间为3年，自当事人知道或者应当知道受到污染损害起计算。
【例题】某化工厂排放的废水流入某湖后，发生大量鱼类死亡事件。在是否承担赔偿责任问题上，该化工厂的哪些抗辩理由即使有证据支持也不能成立？（2006/三/65） A．其排放的废水完全符合规定的排放标准 B．另一工厂排放的废水足以导致湖中鱼类死亡 C．该化工厂主观上没有任何过错 D．原告的赔偿请求已经超过2年的诉讼时效 答案【ABCD】本题涉及污染环境的侵权责任承担问题。污染环境的侵权责任为无过错责任，故化工厂虽能证明其排放的废水完全符合规定的排放标准，以及主观上没有任何过错，均不能形成有效的抗辩事由，故AC选项错误。根据《环境保护法》第42条规定：“因环境污染损害赔偿提起诉讼的时效期间为三年，从当事人知道或者应当知道受到污染损害时起计算。”可见，污染环境的侵权责任，受害人请求赔偿损失的权利的诉讼时效期间为3年，故原告的赔偿请求已经超过2年的诉讼时效也非有效抗辩，故D选项错误。对于另一工厂排放的废水足以导致湖中鱼类死亡，但该化工厂并不能证明鱼类死亡与其排放废水之间不存在因果关系，故仍然不能构成有效的抗辩，故B选项错误。本题应选ABCD。
? 二十六、地面施工致人损害的侵权责任 在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。
地面施工致人损害的侵权行为的构成要件有：（1） 施工工作应是在公共场所、道旁、通道等可能危及行人的场所进行。（2） 施工人未设置明显标志，也未采取安全措施。这是说地面施工致人损害的行为是一种不作为的侵权行为，施工人没有履行法定的警示义务，是导致侵权的根本原因。（3） 有损害事实的存在。遭受损害的是他人的人身或财产，但不包括施工人员自身受到的伤害，后者应适用劳动合同或雇佣合同关系加以调整。（ 4） 地面施工致人损害行为适用推定过错责任，即除非施工人能证明其已尽法定警示义务，主观上无过错，否则就应承担民事责任。（5） 施工人未设置明显标志也未采取安全措施的不作为与损害后果之间存在因果关系。
【例题】甲公司铺设管道，在路中挖一深坑，设置了路障和警示标志。乙驾车撞倒全部标志，致丙骑摩托车路经该地时避让不及而驶向人行道，造成丁轻伤。对丁的损失，下列哪一选项是正确的？（2007/三/18） A．应由乙承担赔偿责任 B．应由甲和乙共同承担赔偿责任 C．应由乙和丙共同承担赔偿责任 D．应由甲、乙和丙共同承担赔偿责任 答案【A】本题涉及道路施工致害责任、过错责任和紧急避险问题。本题中，甲公司为施工人，其设置了明显标志和采取了安全措施，不存在任何过错，故依据《民法通则》第125条规定，不存在责任承担；
乙驾车撞倒全部标志，存在明显过错，致使丙骑车因紧急避险而使丁受伤，依据《民法通则》第129条规定，紧急避险如果有险情引起人的，应由险情引起人承担责任。本题中的险情引起人为乙，故本题答案为A。
? 二十七、建筑物致人损害的侵权责任 建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。
建筑物致人损害的侵权行为的构成要件包括：（1） 须有建筑物或建筑物上的搁置物、悬挂物致人损害的行为。所谓建筑物包括与土地相连的各类人造设施，如房屋、桥梁、码头、隧道、广告牌、电线杆等。搁置物、悬挂物是与建筑物相连的位于高处的附属物，如阳台上的花盆、悬挂于窗外的空调等。因这些物件的倒塌、脱落或坠落，造成他人损害的，适用建筑物致人损害的侵权行为。（2） 存在损害事实。建筑物及其附属物给他人造成了人身或财产损失。（3） 建筑物致害行为与损害事实间有因果关系。（4） 建筑物致人损害的侵权行为适用过错推定责任原则，即一旦发生建筑物致人损害的后果，除非所有人或管理人自己举证证明自己是无过错的，否则应承担民事责任。
建筑物致人损害的责任主体应该是对该建筑物进行直接控制、管理，并负有妥善维护义务的人。当建筑物的所有人与实际占有、管理人不一致时，就要具体分析责任人。例如，甲将其房屋出租给乙，在乙租赁期间，阳台上的花盆坠落致使丙受伤，承担赔偿责任的就应是乙，因为乙是对房屋进行直接管理的人。
依照《人身伤害赔偿解释》第16条的规定，扩大适用建筑物致人损害的范围（1）道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维修、管理的瑕疵致人损害的；
（2）堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害的；
（3）树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害的，均实行过错推定责任，而且对于道路、桥梁、隧道等人工构筑物致人损害，由所有人、管理人、设计人、施工人承担连带责任，但能证明自己没有过错的除外。
【例题】大华商场委托飞达广告公司制作了一块宣传企业形象的广告牌，并由飞达公司负责安装在商场外墙。某日风大，广告牌被吹落砸伤过路人郑某。经查，广告牌的安装存在质量问题。关于郑某的损害，下列哪一选项是正确的？（2008/三/16） A．大华商场承担赔偿责任，飞达公司承担补充赔偿责任 B．飞达公司承担赔偿责任，大华商场承担补充赔偿责任 C．大华商场承担赔偿责任，但其有权向飞达公司追偿 D．飞达公司承担赔偿责任，大华商场不承担责任 答案【C】本题涉及建筑物及建筑物上的悬挂物、搁置物之人损害问题。广告牌吹落倒塌致人损害适用《民法通则》第126条的规定，即过错推定责任。广告牌属于大华商场所有，且存在安装质量问题，表明大华商场存在过错，因此应由大华商场对郑某承担赔偿责任。大华商场与飞达公司存在承揽合同关系，飞达公司安装存在质量问题，故飞达公司应对大华商场承担违约责任，即大华商场对郑某承担责任后可向飞达公司追偿。因此本题选项为C。
? 二十八、饲养的动物致人损害的侵权责任 饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；
由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；
由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。
饲养的动物致人损害的侵权行为的要件包括：（1） 致害动物是饲养的动物，即是其所有的财产。如果不是人工饲养的动物，或虽是人工饲养的动物，但已经逃逸很久，回复至野生状态的，则不适用此种特殊侵权责任。（ 2） 饲养动物对他人造成了损害。饲养动物对他人的损害包括人身损害或财产损害。需注意的是，动物的致害行为是动物基于本能的行为，无论是其自主加害还是受刺激加害均构成加害行为。（3） 动物的加害行为与损害事实间有因果关系。
饲养动物致人损害的应为无过错责任，只要发生了饲养动物致人损害的后果，饲养人或管理人就应承担民事责任。这一方面是因为饲养人是饲养动物的获益者；
另一方面，饲养人或管理人更了解其饲养动物的习性，更容易防范损害的发生。
饲养的动物致人损害的免责事由有：（1） 因受害人的过错造成损害。如甲故意挑逗乙喂养的狗被咬伤，应视作是甲自己过错引起，免除乙的民事责任。（2） 因第三人的过错造成损害。如甲故意挑逗乙喂养的狗，致使丙被狗咬伤，应由甲承担对丙的赔偿责任。
【例题】甲、乙两家各有小院，隔墙而居，院墙高约两米。一天，甲家夫妇下田务农，将两周岁的儿子丙锁在自家的院子里玩。不巧，乙家的一只公鸡飞过院墙，将丙的左眼啄伤。甲家为此支出医药费近万元。对甲家所受的损失应如何承担？ A?应完全由乙家承担??????? B应主要由乙家承担，甲家也应自担一部分 C?应由甲、乙两家平均分摊? D应主要由甲家承担，乙家给予适当补偿 答案【A】本题涉及动物致人损害的侵权责任问题。动物致人损害实行无过错责任，动物的所有人或管理人只在两种情况下才免除责任，一是受害人的挑逗行为造成的损害，二是第三人的行为致使动物致人损害。本题中不存在这两种情况，此外，根据农村的习惯，甲家将两岁儿子丙锁在自家的院子里玩耍，符合农村的生活习惯，不存在监护人没有承担监护责任的问题。
? 二十九、雇主责任 1.雇员受害责任 其构成要件：
（1）雇员受到人身伤害。雇员为雇佣关系的一方当事人。判断雇佣关系是否成立，首先是当事人之间是否有书面的雇佣合同，如果存在书面的雇佣合同，则雇佣关系成立；
如果未订立书面合同，则需进一步考察双方是否存在事实上的雇佣关系。雇主对雇员的控制力，即选任、指挥和监督雇员的行为，也成为判断雇佣关系有无的重要因素。
（2）雇员在雇佣活动过程中遭受损害。这里所说的在雇佣过程中，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。只要是在雇佣活动过程中遭受的损害，不论是因工受害，还是雇佣活动以外的第三人致害雇员，雇员都有权要求雇主承担赔偿责任。当然，雇主在第三人致害雇员时对雇员承担赔偿责任后，有权向第三人追偿。
（3）雇员受害与执行受雇工作之间存在因果关系。只要是在雇佣活动过程中，不管雇主和雇员的主观意志如何，雇员的行为在客观上与执行事务有内在联系，就可认定雇员的行为与执行事务之间存在因果关系。
关于雇员受害责任的抗辩事由，我国法律暂无规定。一般认为，雇员的故意或者重大过失可作为雇主免除责任的理由。
2、雇员致害责任 其构成要件：
（1）需有第三人受损害的事实。该第三人是指雇主与雇员之外的人，不包括同一雇主的其他雇员。该第三人的损害既包括财产损害，也包括人身损害和精神损害。
（2）需雇员的行为造成第三人损害。第三人的损害只有是雇员的行为造成时才能产生雇员致害责任的问题。
（3）雇员的行为需为从事雇佣活动。
（4）雇员的行为需构成侵权行为。若雇员的行为不构成侵权行为，则不发生雇员致害责任问题。如何判断雇员的行为是否构成侵权行为，应依侵权行为的构成要件予以确定。
雇员致害责任由雇主承担。雇员因一般过错致人损害，由雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任以后，无权向雇员追偿。但是，雇员因自己的故意或者重大过失造成第三人损害，由雇主和雇员承担连带责任，雇主承担责任后，可向雇员追偿。
【例题】甲搬家公司指派员工郭某为徐某搬家，郭某担心人手不够，请同乡蒙某帮忙。搬家途中，因郭某忘记拴上车厢挡板，蒙某从车上坠地受伤。下列哪一选项是正确的？（ 2007/三/20） A．应由郭某承担赔偿责任 B．应由甲公司承担赔偿责任 C．应由甲公司与郭某承担连带责任 D．应由甲公司与徐某承担连带责任 答案【C】本题涉及雇员致人损害问题。郭某为甲搬家公司的雇员，雇员致人损害，只有在故意或者重大过失的情况下，才能要求雇员和雇主承担连带责任；
如果雇员只是一般过失，则是由雇主承担责任。本题中，郭某为甲搬家公司的雇员，作为常识也应当将车厢板拴上，此处的过失不是一般的过失，而为重大过失。故本题答案为C。
? 三十、帮工责任 1、帮工受害责任 其构成要件：
（1）受害主体应为帮工人。这里所说的帮工人是指无偿帮工人。帮工人与和企业订有劳动合同的企业职工不同：企业职工在执行职务活动过程中所受伤害，按工伤事故处理。帮工人与雇员不同：雇员与雇主之间存在利益关系，而帮工人与被帮工人之间不存在利益关系。帮工人和被帮工人之间的关系往往是邻里关系、朋友关系和亲戚关系。帮工人不因帮工活动而取得报酬。
（2）帮工人所受损害是在帮工活动过程之中。这里所说的损害，既包括因帮工活动而遭受的人身损害，也包括在帮工活动过程中帮工人因第三人侵权遭受的人身损害。
（3）需被帮工人未明确拒绝帮工。如果被帮工人明确拒绝帮工的，帮工人仍坚持帮工，并在帮工过程中造成人身损害的，以及第三人对帮工人实施了侵权行为，但第三人不能确定或第三人没有赔偿能力的情况下，被帮工人才可以对帮工人因侵权行为造成的损失予以适当补偿。但这两种补偿是有区别的：前一种补偿是在被帮工人受益的范围内，因为在此种情况下，被帮工人已经明确拒绝了帮工人的帮工请求，主观上无任何过失，补偿是出于人道考虑；
后一种情况不以明确拒绝为前提，补偿数额可以适当超出受益范围，当然也可以少于受益范围。具体补偿数额应考虑以下因素：（1）受害人的损害程度；
（2）被帮工人的经济状况。
依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第14条之规定，被帮工人的抗辩事由为：（1）被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；
但可以在受益范围内予以适当补偿。
（2）由于第三人的侵权行为致使帮工人受到损害的，被帮工人不承担责任。此种情况下，由帮工人向侵权行为人主张侵权赔偿责任。但第三人不能确定或者没有赔偿能力的，帮工人可以要求被帮工人给予适当补偿。
2、帮工致害责任 根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第13条规定，帮工致害责任存在以下情况：（1）一般情况下，帮工人在从事帮工活动中致人损害的，由被帮工人承担赔偿责任。这主要是考虑到帮工人是无偿劳务提供人，不收取报酬，被帮工人是受益人，被帮工人因帮工人而获得利益，因此，帮工人在帮工活动中致人损害，应当由被帮工人承担赔偿责任。（2）被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。一般而言，帮工人是应被帮工人请求参加帮工的，或者帮工人主动帮忙，被帮工人接受，但是，如果被帮工人明确拒绝帮工，帮工人仍坚持参加帮工致人损害，要求被帮工人承担赔偿责任，则显失公平。因为，被帮工人拒绝帮工表明其不接受帮工活动所带来的利益，表明其自身工作不愿受他人之干涉。（3）帮工人存在故意或者重大过失的，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。
【例题】甲将数箱蜜蜂放在自家院中槐树下采蜜。在乙家帮忙筹办婚宴的丙在帮乙喂猪时忘关猪圈，猪冲入甲家院内，撞翻蜂箱，使来甲家串门的丁被蛰伤，经住院治疗后痊愈。下列哪一种说法是正确的？（2005/三/2） A．甲应对丁的医疗费用承担全部民事责任 B．乙应对丁的医疗费用承担全部民事责任 C．丙应对丁的医疗费用承担全部民事责任 D．乙和丙应对丁的医疗费用承担连带责任 答案【B】本题涉及动物致人损害和无偿帮工人过错行为致人损害的责任承担问题。依照《民法通则》第127条规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；
由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；
由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。本题中，甲的蜜蜂蛰伤丁是由于丙的过错行为所致，本应由丙承担责任，但依据最高人民法院《人身损害赔偿若干问题解释》第13条规定，为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。故应由乙承担责任。故本题正确选项为B。
? 三十一、经营者违反安全保障义务的侵权责任 经营者违反安全保障义务的侵权责任，是指从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害所应承担的赔偿责任，以及因第三人侵权导致损害结果发生的，经营者应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。
经营者违反安全保障义务的侵权责任类型：
直接责任。经营者未尽合理限度范围内的安全保障义务，致相关公众遭受人身损害的，应当承担相应的赔偿责任。
补充责任。经营者未尽安全保障义务，致使第三人侵权造成他人人身损害的，经营者应当承担补充赔偿责任。其构成要件：（1）第三人侵权是损害结果发生的直接原因。（2）经营者对第三人的侵权未尽必要的防范和合理控制义务，即经营者不作为。（3）第三人侵权与经营者未尽安全保障义务发生原因竞合；
经营者违反安全保障义务的侵权责任应如何承担，应区分以下情况：（1）如果是经营者的经营场所不符合安全要求，造成他人损害，经营者应承担责任，而且该种责任是完全赔偿责任；
（2）如果经营者仅未尽到安全提示、警告的义务，或者未尽协助之义务，经营者承担与其过错程度相适应的赔偿责任，而非完全赔偿责任；
（3）如果是由于第三人的侵权行为致使损害结果发生，经营者负有过错的，在其能够防止损害发生的范围内承担相应的补充赔偿责任。在此情况下，直接侵权行为人与经营者不构成共同侵权，不负连带责任。经营者承担相应的补充连带责任后，有权向直接责任人追偿。
【例题】甲在某酒店就餐，邻座乙、丙因喝酒发生争吵，继而动手打斗，酒店保安见状未出面制止。乙拿起酒瓶向丙砸去，丙躲闪，结果甲头部被砸伤。甲的医疗费应当由谁承担？（2006/三/14） A．由乙承担，酒店无责任 B．由酒店承担，但酒店可向乙追偿 C．由乙承担，酒店承担补充赔偿责任 D．由乙和酒店承担连带赔偿责任 答案【C】本题涉及经营场所的安全保障义务问题。根据《人身侵权损害赔偿解释》第6条第2款规定，因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。
本题中，乙、丙发生争吵并动手打斗，酒店保安未出面制止，系未尽到合理限度范围内的安全保障义务，对甲的受伤存在过错，故应承担补充赔偿责任。甲受伤系因乙的侵权行为造成，故应由乙承担赔偿责任。本题正确选项为C。
? 三十二、校园侵权责任 校园侵权是一个集合概念，其内容包括未成年人在学校、幼儿园以及其他教育机构所受的伤害，这种伤害包括三种情况：（1）在校园内，未成年人之间相互造成的伤害；
（2）在校园内，因第三人的原因所致未成年人的伤害；
（3）在校园内，由于教育机构本身的原因所致未成年人的伤害。
学校、幼儿园和其他教育机构对于未成年人负教育、管理和保护的义务，不负监护义务。（1）教育管理机构包括公办的，也包括私立的；
（2）教育管理保护义务的对象是未成年人，成年人不包括在内；
（3）教育管理保护义务的期间为教育机构组织教育、教学活动期间，包括课间休息时间和不离校的休息时间；
（4）教育管理保护义务的场所为整个校园，例如校舍、教室、操场等。
由于教育管理机构本身的过错造成未成年人的人身损害，教育管理机构承担赔偿责任；
由于未成年人相互之间造成的人身损害，教育管理机构根据其过错程度承担赔偿责任，如果教育管理机构的过错程度较低，所造成的损害主要由造成损害的未成年人的监护人承担，教育管理机构责任与监护人责任之间不是连带责任，而是按份责任；
由于第三人的原因造成未成年人人身损害的，应当由第三人承担赔偿责任，第三人没有清偿能力或清偿能力不足，教育管理机构有过错的，承担与其过错程度相适应的补充赔偿责任，以可向第三人追偿。
【例题】小学生小杰和小涛在学校发生打斗，在场老师陈某未予制止。小杰踢中小涛腹部，致其脾脏破裂。下列哪一选项是正确的？（2007/三/24） A．陈某未尽职责义务，应由陈某承担赔偿责任 B．小杰父母的监护责任已转移到学校，应由学校承担赔偿责任 C．学校和小杰父母均有过错，应由学校和小杰父母承担连带赔偿责任 D．学校存在过错，应承担与其过错相应的补充赔偿责任 答案【D】本题涉及监护责任和教育机构的过错责任问题。应予特别注意的是，教育机构只承担过错责任，不承担监护责任。本题中，老师陈某在场未予制止小学生的打斗行为，表明学校存在过错。此外，学校责任和监护人责任不是连带责任，而是按份责任。本题答案为 D。
? 三十三、机动车侵权责任 机动车侵权责任是指机动车处于行驶状态时致使他人的人身或财产损害，机动车驾驶人或所有人应当承担的侵权责任。机动车侵权责任实行无过错责任原则。
机动车侵权责任的构成要件：
（1）机动车必须处于在道路上行驶的状态。所说机动车是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。机动车必须处于在道路行驶的状态下致他人财产或者人身损害的，才发生机动车侵权责任的问题。停放在某处的机动车致人损害，如车上物件掉落或车本身自燃致他人财产或人身损害，不为机动车侵权责任，而为物件责任。自行车、马车在行驶过程中致他人人身或财产损害，为一般侵权责任，不为机动车侵权责任。（2）必须有损害发生。机动车侵权责任的损害后果，可以是财产损害，也可以是人身损害。（3）损害后果与行驶的机动车之间存在因果关系。一般而言，受害人应当证明损害后果是由于行驶中的机动车造成的。
依据《道路交通安全法》第76条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：(一)机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；
双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。(二)机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；
但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。
根据《道路交通安全法》第76条的规定，机动车保有人减轻或者免除责任的抗辩事由有：（1）受害人的过失。受害人违反交通安全法规，如违章横穿公路、跨越护栏，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，可要求减轻责任。（2）受害人故意。如受害人故意碰瓷，寻死等，机动车保有人可主张免除责任。机动车保有人主张上述抗辩事由时，应负举证责任。
【例题】甲以正常速度驾驶汽车（已投保）途中，突遇行人乙在非人行道处横穿公路，甲紧急刹车，但仍将其撞伤。保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内对乙支付保险金后，乙尚有一部分损害未获赔偿。对于这部分损害赔偿费用的承担问题，下列哪一种说法是正确的？(2005/三/21) A?由保险公司承担赔偿责任??? B?由乙自行承担 C?由甲承担部分赔偿责任????? D?由甲承担全部赔偿责任 答案【C】本题涉及机动车致人损害的问题。本题中，虽然行人存在违章，但不能因此免除机动车主的责任，故本题C选项正确。
? 三十四、精神损害赔偿 侵害自然人的人身权造成精神损害的，还应当承担精神损害赔偿。法院受理精神损害赔偿诉讼的情况包括：（1） 自然人因生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的。（2） 违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的。（3） 非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害，监护人向人民法院起诉请求赔偿精神损害的。（4） 自然人死亡后，他人以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉，或者非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私，或者非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨的，其近亲属可以向人民法院起诉请求赔偿精神损害。（5） 具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的。
精神损害赔偿不予受理或者不予支持的情况：（1）法人或其他组织提出精神损害赔偿的，不予受理；
（2）当事人在侵权诉讼后单独提出精神损害赔偿的，不予受理；
（3）侵害人身权，未造成严重后果的，不予支持。
精神损害赔偿的内容除要求侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，受害人还可要求侵权人赔偿相应的精神损害抚慰金。精神抚慰金的方式包括：致人残疾的，为残疾赔偿金；
致人死亡的，为死亡赔偿金；
其他精神抚慰金。
因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。
【例题】1、某广告公司于金某出差时，在金某房屋的院墙上刷写了一条妇女卫生巾广告。金某1个月后回来，受到他人耻笑，遂向广告公司交涉。该案应如何处理？(2003/三/47） A?广告公司应恢复原状 B?广告公司应赔偿其精神损害 C?广告公司应向金某支付使用院墙1个月的费用 D?广告公司应为金某恢复名誉 答案【AC】本题涉及侵害财产权的责任承担问题。本题中，某广告公司未经金某同意，擅自在金某房屋的院墙上刷写妇女卫生巾广告，构成了对金某的财产权的侵害，侵害他人财产权的，受害人可以要求侵害人停止侵害、恢复原状、赔偿损失等，但侵害一般意义上的财产权不存在恢复名誉和要求精神损害赔偿问题。
? 三十五、监护人的设立 依照《民法通则》第16条规定，未成年人的监护人的设立分为以下几种情况：（1） 父母为未成年人的当然法定监护人。未成年人一经出生，具有监护能力的父母便成为未成年人的当然监护人。（2） 未成年子女的父母双亡或丧失监护能力或被取消监护人资格的，由未成年人的有监护能力的祖父母、外祖父母或成年兄、姐担任监护人（3） 在没有上述近亲属时，由未成年人的其他亲属、朋友，如叔、伯、姨、姑、舅等担任监护人。这些其他亲属、朋友担任监护人，还应具备两个条件，一是他们愿意担任监护人，二是应得到未成年人父母所在单位或未成年人住所地的居民委员会或村民委员会的同意。（4） 指定未成年人的监护人。这在两种情况下发生，一是争当监护人，二是都不愿担任监护人。有权指定未成年人的监护人的有关组织是未成年人父母所在单位。如果未成年人父母没有所在单位或者该单位拒绝指定或不适宜由其指定时，由未成年人住所地的居民委员会或者村民委员会指定。当事人不服上述组织指定的，可以向人民法院提起诉讼。如果未经有关组织指定，直接向人民法院起诉的，人民法院不予受理。（ 5） 未成年人没有上述法定监护人，也没有其他亲属、朋友担任监护人的，由未成年人父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或民政部门担任监护人。
依照《民法通则》第17条的规定，为精神病人设立监护人分为以下几种情况：（1） 精神病人的法定监护人为其配偶、父母、成年子女、其他近亲属。这些亲属担任精神病人的监护人是其法定义务。关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的，也可以担任监护人。（2） 精神病人没有上述监护人，或者上述监护人均丧失了监护能力，则由精神病人所在单位或者精神病人住所地的居民委员会、村民委员会或民政部门担任监护人。（3） 当担任精神病人的监护人有争议时，由精神病人的所在单位或住所地的居民委员会、村民委员会从近亲属中指定监护人。对上述组织指定不服的，可以向人民法院起诉，由人民法院指定监护人。［难点辨析］ 说明：
（1）父母离婚以后，父母双方均为监护人，不是指与未成年子女共同生活的一方为监护人。因为监护人是一种身份，这种身份不因离婚而改变。
（2）未成年子女在学校期间，其监护人仍为父母。学校只是负有教育管理义务的人，不为监护人。
（3）未成年子女委托给亲戚朋友照管期间，监护人仍然是父母，亲戚朋友为受托监护人。
（4）父母双方监护人的身份不因他们之间的协议而改变，但对未成年人成长不利的，可依法剥夺父母双方或一方的监护人资格。
【例题】甲与乙离婚并达成协议：婚生男孩丙(3岁)由乙(女方)抚养，如双方中一方再婚，丙则由另一方抚养。后乙在丙6岁时再婚，甲去乙家接丙回去抚养，乙不允。甲即从幼儿园将丙接回，并电话告知乙。为此，双方发生争执，诉至法院。下列有关论述正确的有哪些? (2002/三/33) A?甲、乙均为丙的监护人 B?乙的行为是违约行为，受合同法调整 C?甲欲行使对丙的抚养权，应通过诉讼程序解决 D?甲、乙的协议违反了法律 答案【AC】本题涉及监护、抚养权、合同法的适用范围等问题。父母双方离婚后，仍为未成年子女的监护人。父母离婚就未成年子女的抚养权达成的协议未违反法律的强行性规定，也不损害社会共同利益，但该协议纠纷不受合同法调整。
【例题】甲、乙为同胞兄弟，其父母双亡。乙为未成年人，甲在县城工作。他们有一叔丙，住在乡下。甲、丙均不愿为乙的监护人，乙的监护人为：
A.甲???????????? B.丙 C.甲和丙???????? D.甲或丙 答案【A】本题中涉及父母之外的未成年人的法定监护人问题，祖父母、外祖父母、成年兄姐具有法定监护义务，而叔叔不具有法定监护义务。故在兄甲、叔丙均不愿担任监护人的情况下，兄甲应为监护人。
? 三十六、监护人的职责 ??? 根据《民法通则》第18条的规定，监护人的职责主要有：（1） 保护被监护人的身体健康和人身安全，防止被监护人受到不法侵害；
(2) 照顾被监护人的生活；
(3) 对被监护人进行管理和教育；
(4) 妥善管理和保护被监护人的财产，除非是为了被监护人的利益，否则不能处分被监护人的财产；
(5) 代理被监护人进行民事活动；
(6) 代理被监护人进行诉讼，以维护其合法权益，在诉讼中，监护人以法定代理人的身份出现，而不是以诉讼当事人的身份出现；
(7) 监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，给被监护人造成财产损失的，应当承担赔偿责任。如果因监护人管教不严，被监护人造成他人损害的，由监护人承担民事责任，监护人尽了监护职责的，可以适当减轻其民事责任。监护人将部分或全部监护职责委托给他人期间，被监护人有侵权行为的，应当由监护人承担民事责任。但是，被委托人未尽力履行监护职责确有过错的，被委托人负连带责任。如果监护人与被委托人就民事责任的承担有约定的，则应当按约定处理。
【例题】董红系儿童影星，年满9周岁，片酬颇丰。其父董军的亲弟董强，家居山区，生活较为困难。董军征得董红口头同意后，将董红的片酬 3000元以董红的名义赠与董强。对董军这一民事行为的效力的下列表述，哪一个是正确的? ??? A.有效。理由是董军为其法定代理人，有权处理其财产 ??? B.有效。理由是董军已征得董红的同意 C.无效。理由是董军未征得董红母亲的同意 ??? D.无效。理由是董军处分董红的财产不是为了董红的利益 ?? 答案 【D】本题涉及监护人对被监护人的财产管理问题。监护人负有保管和管理被监护人财产的义务，对于被监护人财产的经营和处分，监护人应尽善良管理人的注意，非为被监护人的利益，监护人不得擅自处分被监护人的财产。本题中，董红为无民事行为能力人，其父母为其监护人，其父将其财产处置虽然征得董红的同意，但该同意不具有任何法律意义，因此，其父将董红的财产赠与其弟董强的行为为无效民事行为。本题的无效不是未征得董红母亲的同意，而是该赠与行为不是为了董红的利益，即使征得其母的同意，该行为也是无效的。
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